政府采购与招标投标法两法“撞车”何时解

    “政府采购第一案”7年未结 实施条例10年待产

　　在《政府采购法》和《招标投标法》分别实施11年和8年以后,两法的实施条例终于有望在2011年出台。各方对于这两个实施条例寄予厚望,希望其能够明确两法适用的范围和管理职责,解决目前两法之间的冲突问题。

　　但由于部委间的权力博弈,两个条例间的分歧未能弥合。虽然《政府采购法》和《招标投标法》的实施条例都即将完成,但是借此完善政府采购行为的初衷恐仍难实现。

　　迟到的法规

　　一般情况下,一部法律的配套实施条例会很快随该法案的实施而出台,间隔最长不会超过三年,但是政府采购领域内两部最重要法律的实施条例出台却拖延了10年之久。

　　2000年1月1日,由原国家计委(现为国家发改委)牵头起草的《招标投标法》获得全国人大通过,并正式实施。而由财政部牵头起草的《政府采购法》则于2003年1月1日正式实施。

　　一位多次参加上述两部法律实施条例论证会的专家告诉《中国经营报》记者,《招标投标法实施条例》已通过国务院法制办审查,有望在今年8月份出台;而《政府采购法实施条例》也大体完成,有望于年内出台。曾担任中央国家机关政府采购中心顾问的北京辽海律师事务所主任谷辽海律师认为,解决《政府采购法》和《招标投标法》之间的冲突问题,比出台实施条例更急迫。

　　他认为,从国际上的政府采购制度来看,招投标方式是政府采购制度的核心内容,其属于政府采购法的一个组成部分。各国规制招标投标行为的立法模式有两种:一种是单独立法,即颁布独立的招标投标法;另一种则是在政府采购法中规定招标投标的方式、程序和要求。大多数国家在招标投标行为规制的立法上不是采取独立立法的模式,而是在政府采购法中规定招标投标的行为要求。而采用单独立法的国家很少,主要是埃及和科威特。

　　但是在中国,《政府采购法》和《招标投标法》是属于同一位阶的两部规范公共采购行为的法律,由此原本应该统一的政府采购市场被分割成两大块,即政府采购工程市场和政府采购货物、服务市场,前者适用我国的《招标投标法》,后者适用我国的《政府采购法》。

　　在《招标投标法》、《政府采购法》双轨制的政府采购体系下,上述两部法律中的主管机关、信息披露制度、回避制度、质疑程序、投诉程序、法律责任等内容均不相同。这使得在政府采购实物操作中,两法频频“撞车”。

　　据这位专家透露,上述两部条例分别由发改委和财政部负责起草。在起草过程中,国务院法制办曾经协调两部委协商起草,希望通过两部条例来明确两法适用范围和管理职责,以便解决目前《政府采购法》和《招标投标法》之间的冲突问题,但是协商无果。“撞车”问题仍没能在两条例中得到解决。

　　“俗话说,"上梁不正下梁歪。"如果上位法的问题不解决,会出现两部上位法和两部下位法互相打架的情况。”谷辽海说。

　　两部法律打架

　　《政府采购法》和《招标投标法》这两部法律有何矛盾冲突?北京现代沃尔经贸有限责任公司(下称沃尔公司)经理王建军觉得自己最有发言权。

　　2003年“非典”疫情过后,中央政府向公共卫生体系投资114亿元。2004年10月,国家发改委和卫生部作为政府采购机关,共同委托中介机构对国家医疗救治体系项目进行公开招标。沃尔公司在两次投标报价中均为最低,却都落标。该公司认为招标过程存在“暗箱操作”,于是向采购人、招标公司提出质疑,但没有得到回应。

　　2004年12月21日,沃尔公司就此问题又向财政部提出投诉。后沃尔公司认为财政部并未在法定期限内给予答复,于2005年3月23日,以财政部行政不作为为由,向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

　　因此案同时涉及国家发改委、卫生部等国家部委,采购项目总额又高达114亿元,其诉讼当事人的级别和规格之高,标的额之大,使此案被称作“政府采购第一案”。

　　2006年12月8日,北京市第一中级人民法院做出一审判决,财政部被认为行政不作为,一审败诉。随后,财政部向北京市高级人民法院提出上诉,要求撤销一审判决。据代理此案的谷辽海律师介绍,此案进入二审之后, 仅于2007年6月7日开庭审理,此后就再无下文。

　　虽然《政府采购法》第十三条明确规定,各级财政部门是政府采购货物、工程和服务的主管监督部门,但是依照《招标投标法》、《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》(下称《意见》)和《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》(下称《办法》)的规定,国家发改委才是负有监督管理权限的主管部门。

　　“官司打了七年,到现在也没有搞清楚谁是政府采购的主管监督部门,两部法律打架,受害者却是我们供应商。”王建军说。

　　《招标投标法实施条例(征求意见稿)》第二条界定了《招标投标法》的适用范围:即招标投标法第二条所称的招标投标活动,是指采用招标方式采购工程、货物和服务的活动。谷辽海认为,这意味着原先由《政府采购法》规定的“集中管理”模式,将变为由各个采购人自行监管。比如卫生部、工业和信息化部、交通运输部等国家部委层面上的采购人,将通过“招标方式”采购货物、竞标工程和进行服务,如果这些采购标的获取过程中存在违法乱纪活动,将由这些部门进行自查自纠、自我监管,而财政部门则无权继续实施“统一监督管理”活动。

　　“这是巨大的退步,采取分散管理模式,部委既是"运动员"又是"裁判员",将使招投标市场上的作弊、腐败现象更为加剧。 ”谷辽海说。

　　两法合一?

　　《政府采购法》和《招标投标法》两部法律在立法层面的冲突,为政府采购中的暗箱操作或商业贿赂提供了温床,使得本应公开透明的政府采购市场遍布“权力租金”的黑幕。

　　谷辽海对今年以来我国重特大贪污贿赂的刑事案件进行分析后发现,大概50%以上的国内公务人员职务犯罪都跟政府采购项目有关。来自官方的数字,印证了谷辽海的观点。5月17日,最高人民检察院和监察部通报了2009年9月至2011年3月间全国工程建设领域20起典型案件,其中 12起存在政府工作人员在工程招标和采购中收受贿赂的违法违纪行为。

　　“现在,不能再头痛医头、脚痛医脚了,需要从根本上解决问题。”谷辽海说。他开出的药方是“两法合一”:《政府采购法》是政府采购领域里的“宪法”,招标投标制度是核心内容和组成部分,不能在同一位阶存在着两部调整政府采购的法律。在这方面应与国际上的政府采购规则接轨,废除现行《招标投标法》,将其内容纳入到《政府采购法》中去。

　　当年《政府采购法》起草工作参与者之一的中国人民大学教授刘俊海对记者说,虽然《政府采购法》本身结构不够完整,但是目前将两法合一的条件尚不成熟。《招标投标法》是一部程序法,它应规定招标投标在实施过程中应该遵守的规则。据此,可以将《招标投标法》作为《政府采购法》的特别法处理,其调整范围仅限于财政性投资项目的招标投标,这样可以将两法融合。

　　政府采购法专家、国家信息中心助理研究员、博士后吕汉阳也认为,将两法融合为一目前存在难度。《招标投标法》实施在先,其适用的范围不止限于政府采购的项目范围,而是所有的招标投标活动。政府采购工程只有在采取招标投标方式时,才涉及招标投标法。“以美国为例,其政府采购法不是一部法,而是由上百部法律组成的法律体系。现在的问题是要打破部门立法,由全国人大主导两部法律的解释实施,以此利于两法的协调适用。”他说。

　　链接

　　文中涉及的关键性条文

　　●中华人民共和国招标投标法实施条例(征求意见稿)

　　第二条 适用范围 招标投标法第二条所称的招标投标活动,是指采用招标方式采购工程、货物和服务的活动。

　　第五条 行政监督一般规定 国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作,对国家重大建设项目建设过程中的工程招标投标活动进行监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等行政主管部门,按照规定的职责分工,分别负责有关行业和产业招标投标活动的监督执法。

　　县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域内的招标投标工作。县级以上地方人民政府发展改革部门和其他有关行政主管部门按照各自职责分工,依法对招标投标活动实施监督,查处招标投标活动中的违法行为。

　　监察机关依法对参与招标投标活动的行政监察对象实施监察,对有关招标投标执法活动进行监督,并依法查处违纪违法行为。

　　●中华人民共和国政府采购法实施条例(征求意见稿)

　　第二条 政府采购法第二条所称财政性资金,包括财政预算资金和纳入财政管理的其他资金。

　　以财政性资金作为还款来源的借贷资金、以事业单位和团体组织占有或使用的国有资产作担保的借贷资金视同财政性资金。

　　政府采购法第二条所称使用财政性资金采购,是指采购人全部使用或部分使用财政性资金进行的采购。

　　第七条 政府采购法第七条所称集中采购,是指采购人将集中采购目录以内的货物、工程和服务委托集中采购机构代理采购、实施部门集中采购或依法自行实施采购的行为;所称分散采购,是指采购人将集中采购目录以外、采购限额标准以上的货物、工程和服务依法自行实施采购或委托政府采购代理机构采购的行为。