2005年4月广西某市国土资源局作出《国有土地使用权公开拍卖出让公告》，拍卖面积为600亩的土地，其中包括划拨配套小学教育用地30亩，此小学建设由买受人垫资代建，建设资金在今后项目报建费用中抵顶，小学竣工后移交政府教育部门管理使用。同年6月经过拍卖公司作出的《国有土地使用权公开拍卖出让竞买须知》，进一步明确小学建设周期18个月，总投资1500万元。后拍卖公司将此土地使用权拍卖给某房地产公司，并与其签订《国有土地使用权公开拍卖出让成交确认书》，同日，某市国土资源局某房地产有限公司签订《国有土地使用权出让合同》及《补充条款》。《国有土地使用权出让合同》约定国土资源局将600亩地块出让给某房地产公司，同时，双方在附件的《补充条款》中约定了对小学建设的具体内容由政府教育部门同房地产公司签订并实施。同年8月政府教育部门同房地产公司签订《协议书》，双方约定：政府教育部门在建设地块内建设一所小学，建设用地30亩，总投资1500万元，小学建设费用由房地产公司先期垫资建设，工程竣工结算后在政府的报建费用中抵扣。此后，房地产公司进场开发此土地，并在两年内将此地建设成为当地最大的社区，但因各方在签订协议时对详细的内容没有约定，如协议的性质、合法性、以谁的名义建设、超过总投资1500万元如何处理等等，所以各方对如何具体建设小学不能达成一致意见，小学至今未建设，并引起了业主的强烈不满。
分析一：双方法律关系的定性
一种观点认为房地产开发公司对建设小学是开发整个土地的附随义务，而且小学是小区的配套设施，开发商有义务负责建设；一种观点认为房地产公司建设小学是总承包协议，开发商对整个小学建设从设计、勘察、施工等进行总承包；也有一种观点认为开发商是委托代建，即由政府委托开发商代理建设属公共设施的小学，第一种观点显然是不正确的，因为作为公用事业设施，开发商是没有义务建设的，而且从与政府的协议约定，也是政府出资进行建设，所以即使开发商开发的小区居民儿童在小学设施中接受教育，但开发商也没有法定义务建设。关于双方关系是委托代建或是总承包，确实存在较大的争议。根据2005年9月15日颁发的《广西壮族自治区政府投资非经营性建设项目代建制管理办法》第二条规定：“本办法所称代建制，是指对政府投资非经营性建设项目，通过招标等方式，选择专业化地工程项目管理单位(即代建单位)，委托其负责项目的组织实施，严格控制项目投资、质量和工期，建成后再移交给使用单位的制度”。总承包是指把一项工程的勘察、设计、施工、设备采购等任务进行综合，并发包给一家工程承包企业按设计建设完成的一种模式。代建制主要特点是由项目公司代建设单位管理整个建设并收取管理费，而总承包是由总承包单位负责建设全过程的实施，包干使用总投资并获得节余利润。简单说两者的区别就是以谁的名义对外建设及如何收费。本案政府将此项目交由房地产公司建设，并全部由房地产公司负责设计、勘察、施工等且包干使用投资费用，显然双方的关系更加符合总承包特点。
分析二：本项目建设应否经过招投标的问题
无论是总承包合同或委托代建合同，由于建设的小学是公用事业设施，所以需要依法进行招投标程序确定承包人或代建单位。我国《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”。所谓公用事业，是指为适应生产和生活需要而提供的具有公共用途的服务，如供水、供电、供热、供气、科技、教育、文化、体育、卫生、社会福利等。小学建设项目就是典型的公用事业项目。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，所以本工程项目必须进行招投标。但实际上本工程已经进行了招投标的法定程序，那就是在拍卖该土地使用权时小学的建设承包已经随同整个土地“拍卖”，这种“拍卖”总承包的方式与对总承包招投标方式基本一致，包括对总承包费用、规模、结算方式等进行了确定，虽在一些细节上存在不足，但总体上完全符合招投标法原则的要求。所以本项目不需再进行招投标程序，双方签订的《协议书》符合法律规定。
分析三：用谁的名义建设和超出总投资额如何处理的问题
在明确了双方签订的《协议书》是总承包合同及不需要再招投标的基础上，再解决以谁的名义建设和超出总投资额如何处理这两个问题，显然是较容易的事情。因为依据总承包合同的性质，在建设中所有的对外协议均由承包方签订，作为发包方只是实施监督行为。承包方可以依法将专业的项目如设计、勘察、监理等分包出去。发包方负责竣工验收并支付工程款。如果超出了总投资额，依据总承包的法律概念规定，必须由总承包方自行承担超出的建设费用。
当然，由于双方在拍卖土地时，对此后的小学建设没有进行详细具体的约定，造成各方对此有不同的理解，所以，如要按时按质建设小学，双方必须签订详细的总承包协议书，以规范各方的权利和义务。（文\伍辉）<
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本案法律关系是代建还是总包
发布日期：2010-1-15
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