“摇号中标”大辩论

来源：中国政府采购报 公众号

“工程招标”一直是业内广泛热议的话题，其系《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）和《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）两部法律的交叉重叠“地带”，而最近关于工程建设“摇号中标”这一做法，众说纷纭，其合法性合理性面临挑战。

为“摇号中标”合法性下定论

针对“摇号中标”是否合法的问题，业界人士的观点基本达成一致。

政府采购法律专家蔡锟曾在接受我报记者采访时，就详细地列举了相关的法律法规。在政府采购领域，除非出现《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第三十一条规定的情形，即提供同一产品的不同供应商报价或评分相同、中标候选人并列等，且招标文件未规定确定方法时可采用随机抽取方式确定，其他情况下，是不能采用“摇号中标”这一确定中标人的方式的。以招投标方式采购的，根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第三十四条的规定，政府采购招标评标方法分为最低评标价法和综合评分法。以竞争性谈判或单一来源采购的，根据《政府采购非招标采购方式管理办法》第三十五条及四十八条的规定，谈判小组、询价小组应当从质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求的供应商中，按照最后报价由低到高的顺序提出3名以上成交候选人，并编写评审报告。相比于《政府采购法》及其实施条例，《招标投标法》及其实施条例对评标标准与方法的规范和要求则模糊得多。虽然，《招标投标法》及其实施条例均规定，评标委员会应当按照招标文件规定的评标标准和方法，客观、公正地对投标文件提出评审意见，招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据。同时，《招标投标法》第四十一条规定了中标人的条件，要么能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，要么在投标价格不低于成本价的情况下，能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低。但是，除以上规定外，《招标投标法》及其实施条例并没有对招投标中应当依据什么样的评标标准和方法做出直接明确的规定。

此外，湖北省汉川市公共资源交易监督管理局的倪剑龙还补充到，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第十五条第四款规定，公开招标的项目，应当依照招标投标法和本条例的规定发布招标公告、编制招标文件……编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。再比如，《公路工程建设项目招标投标管理办法》（交通运输部令第24令）也明文规定，不得采用抽签、摇号等博彩性方式直接确定中标候选人。

针对上述观点，深圳市公共资源交易工作委员会办公室的汪泳给予了肯定的表示。“上位法没有‘摇号中标’的内容，其他部门规章中也没有这样的规定。无论是根据《政府采购法》还是《招标投标法》及其条例，最低评标价法和综合评分法才是合法的、普遍采用的评标、定标方法。采用‘摇号中标’，无论是基于什么原因，都不是合法的选择。”

上海市政府采购中心副主任徐舟向记者进一步解释，《招标投标法》第二条规定，“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”《招标投标法》及其实施条例的规定可以分为两类，一类是通用性条款，适用于所有招标项目，另一类是仅适用于依法必须招标的项目。《招标投标法》第四十一条关于中标条件（评标方法）的规定属于通用性条款，适用于所有招标项目。虽然在“放管服”改革的大背景下，以财政部要求大幅提高政府采购公开招标数额标准等为标志，国家对依法必须招标的范围作出了较大调整，这意味着许多原本必须招标的项目今后可以不再进行招标，不须再受《招标投标法》的规则。但即便是这些非依法必须招标的项目，一旦采购人（招标人）主动选择了采用招标方式进行采购，那就同样要遵守《招标投标法》及其实施条例的通用性条款。评标办法就得符合《招标投标法》及其实施条例的规定，而不是由招标人自己去创新一种评标办法，比如摇号或抽签。

综上所述，“摇号中标”没有法律依据的事实已经是“板上钉钉”了。但是关于招投标行为到底属于民事法律关系还是行政法律关系，各位专家存有争议。

蔡锟认为，在工程建设的招投标领域，招投标行为在性质上还是属于民事法律关系，应遵循“法无明文禁止即可为”的基本法理。各主管机关也必须有法律法规或规章的职权依据。当无法律法规规章的禁止性规定时，“摇号中标”并非不可取。

对此，福建省厦门市财政局条法处处长林日清提出了不同的看法，认为招投标行为不仅属于民事法律关系，其约束的是政府主体的行为，还带有行政法律关系的成分。因此，要遵从“法无允许不可为”的原则，那么，“摇号中标”就不能行、不可行。

新华社办公厅的刘涛也表示，《招标投标法》并不属于纯粹的私法范畴，其强烈的行政管理色彩使它具有更多的公法属性，所以法无禁止即可为的原则在《招标投标法》所规范的领域内并不完全适用。

合理性边界难“划分”

针对工程建设“摇号中标”合理性的问题，观点各不相同，理由“花样百出”，很难“一锤定音”。

持合理性观点的林日清指出，从合理性来讲，尽管“摇号中标”本身也存在种种弊端，但其也有存在的价值可言，就单纯的民事法律关系而言，肯定是可以这么做的。目前，深圳和厦门确实采用了工程建设“摇号中标”的做法，并且是在当地纪委的推动下，目的是尽量降低腐败风险。以厦门为例，现在是对1000万以下的小额工程采取了“摇号中标”的方式。这种做法其实是把供应商视为无差别的。小额工程一般有固定的工程量清单、技术标准和规范等，工程进度也都差不多，以摇号的方式来解决公共资源配置的问题不失为一种“良策”。尽管选择的结果不是最优的，但是大家愿赌服输，在一定程度上避免了很多无谓的争议，同时也降低了技术规范成本。相比于工程，货物和服务的供应商差别就比较大了，采用“摇号中标”的方式就不太合适。另外，现实中也有很多摇号的做法，比如，车牌，买房……如果“摇号”应该被“一棒子打死”？那么生活中为什么还存有这种方法？

“存在即合理。”这是大多数人的观点，中国水稻研究所财务处副处长曹国强分析了此类现象在业内比较常见的原因，如，采购人（招标人）需求不够明确、采购（招标）文件编制有缺陷；采购人（招标人）及评审专家不作为，不能充分发挥作用；监管部门“不作为”或者说“多一事不如少一事”作祟，漠视不良现象的存在。因此，“摇号中标”反而避免了很多“麻烦”。

“在招投标专业度和诚信度都欠缺的情况下，有些招标演化为了程序化、机械化的作业，招标结果往往不尽人意，于是很多人提出抽签、摇号的做法。对于个别项目来讲，也许摇号更方便快捷，好于公开招标。”持有反对意见的汪泳指出，但是“摇号中标”也存有很多劣势。其一，它会带来围标，或者是供应商和专家、采购人之间的串标。其二，随机确定中标人，这不满足竞争择优的原则。其三，采购人未必买到价格最低或者是合理的工程产品，因为既然是随机确定，和价格就没有关系了，供应商都把投标价格“抬到”和预算价格一致，如此一来，便违背了政府采购“物有所值”的初衷。

此外，倪剑龙进一步指出了“摇号中标”的不合理之处。“如果是依法必须招标的工程，适用《招标投标法》，其第一条规定就说明了招标的本质是竞争择优，提高采购效率，但‘摇号中标’无法达到择优目的，价格上无竞争，技术上无竞争，服务上无竞争，质量上无竞争。最后不得不说，随机抽签看起来很公平，但事实上它正是串通投标的起源之一，我要想中标，就得多借几家资质，这样中标率会提高，也就是说‘摇号’反而助长了出借资质这种行为。既然‘摇号中标’存在的理由是为了保证公平，但是，如果随机抽签无法保证公平，那又有何意义呢？”倪剑龙说到。

勿忘采购初心

“靡不有初，鲜克有终。”采购和招投标规则的制定，都是为了更好地实现财政资金的配置，为整个社会的运转服务，这样的目标不能变、方向不能偏。有始有终，方能“天堑变通途”。

解决问题还是要回归采购的每个环节，曹国强建议，招标人在招标文件编制上多下功夫，如采购需求、绩效目标上要尽可能的细化、量化，使之更加科学化、精细化，更有利于形成阶梯式竞争，对于市场竞争充分的项目，应当合理选择评标方式，比如最低价中标法，对于技术需求高的项目，应当采用综合评分法；评审专家要充分发挥作用，体现专业优势，在贯彻《政府采购法》和《招标投标法》的前提下，严格按照招标文件和专业优势理念进行评标、推荐中标候选人；监管部门要敢于向随意、滥用所谓的“创新方式”说“不”，实际工作中，应当多调研、多思考，将构建公平、公正、公开的市场秩序作为首要任务来做。

除此，刘涛还指出，依法治国的一个基本理念是每个人的行为都要遵循现有的法律规范，而不能根据自己的理解去突破它。尽管《政府采购法》和《招标投标法》还有很多有待完善的地方，但是这并不表示我们就可以无视它、可以去随意解释和适用，法的权威性是必须予以维护的，这是法之所以能够发挥指引、预测、评价作用的前提，也是法治社会的一个基本要求。因此，无论采用什么样的方式来确定中标人，首先要解决的就是合法性问题，要看其是否遵循了现行法律法规的有关规定。