根据中国裁判文书网上检索，自2014年至2016年12月31日，各地高院及以上法院审理PPP项目相关争议案件59个，其中民事案件46个，行政案件13个。争议焦点集中在合同性质、合同解除、借款纠纷、合同效力、特许经营权授权、政府违约等方面。其中，由于政府行政行为违法导致的合同效力争议占据约40%的比例。需要说明的是，该数据的检索口径中合并了以特许经营为名称以及BOT类案件争议。

 

　　鉴于PPP项目实施中涉及众多行政行为，而合法有效之行政行为是PPP项目合法推行的必要前提，但现实操作中行政行为存在违法、无效、错误等情形，并极易引发PPP合同效力争议。

 

　　为防范行政行为不当对PPP合同及关联合同的效力产生不利影响，本文在对PPP项目中的行政行为以及不当行政行为进行分类的基础上，结合相关判例，提出了识别和认定不当行政行为对PPP合同民事效力影响的基本原则和方法，并提出相关风险防范建议，以供PPP立法者和实践者参考。

 

　　PPP项目涉及的行政行为类型和情形

 

　　政府作为国家行政机关参加PPP项目，具有PPP项目中社会投资人的合作伙伴身份，该身份彰显两类法律要素，其一为行政行为主体特征，其二为与PPP合同关联的行政管理活动之内容特征，内容涵盖法律授权PPP项目的立项、财政评价、方案审批、规划设计、采购、监督、审计以及公共产品和服务的移交接管等，以实现公共产品和服务供给的公益性目标，此亦为行政职权由来之渊源。

 

　　论及行政行为的性质划分，学说认为存在抽象行政行为和具体行政行为之分，“抽象行政行为一般在两种意义上使用，一是静态意义上的抽象行政行为，指行政机关制定的具有普遍约束力的规范性文件，例如国务院的行政法规；而动态的抽象行政行为，指行政机关制定具有普遍约束力的规范性文件的活动，例如国务院制定行政法规的行为。具体行政行为是指行政主体针对特定的对象、就特定的事项作出的处理决定。具体行政行为与抽象行政行为相比，具有特定性和直接性，对于特定对象的权利义务直接发生影响，并且调整对象是特定的。”

 

　　通常情况下，针对某具象之PPP项目，抽象行政行为是指行政机关针对PPP项目进行的一系列行政规范性文件和与之相关文件的制定活动，而具体行政行为则意味着行政机关就某具体PPP项目事项作出的审批、决定和通知等特定活动，该特定行政行为将直接影响PPP项目社会投资人的权利义务，并产生行政法律效果。鉴于PPP项目生命周期较长，且涉及事项繁多，政府运用行政权力作出的具体行政行为亦随之众多纷繁，从具体行政行为的类型和特点出发，按不同阶段列举式分类分析如下：

 

　　第一，PPP项目识别阶段，涉及项目发起评价认定、可行性报告审核审批、项目筛选结论，物有所值评价报告的批复，财政承受能力论证的批复等；

 

　　第二，PPP项目准备阶段，涉及的行政活动有对项目实施机构授权、实施方案审批、将项目付费义务纳入财政预算和中长期财政规划、PPP项目综合信息平台建设和管理、PPP项目入库评审等；

 

　　第三，PPP项目采购阶段，涉及的行政活动有委托咨询公司招标采购、确定招标采购文件、组织开标和评审、对中选供应商结果进行审批、PPP招标采购结果、PPP合同公示备案和决定以及处理投诉和复议等；

 

　　第四，PPP项目执行阶段，涉及的行政行为有对项目进行全过程监督和绩效考核、临时接管项目、终止PPP合同和对项目进行定价调价等；

 

　　第五，PPP项目移交阶段，涉及的行政行为有项目造价审计、项目资产评估、审核并办理国有资产进场交易转让手续等。

 

　　以上行政行为的合法合规构成安全推进PPP项目合法合规实施的必要条件。

 

　　PPP项目行政行为不当分析

 

　　在PPP项目行政行为分类的基础上，有必要研究PPP项目实施过程中行政行为的合法合规问题。需要说明的是，通常违法行为可分为重大违法和轻微违法，而轻微违法称之为瑕疵，鉴于行政行为的瑕疵对于合同效力的影响比较复杂，需要对行为的程度、后果、违法性等方面进行综合分析，对此本文讨论行政行为违法或瑕疵时，统一采用“不当”的表述。

 

　　分析行政行为不当之前，需首先研究PPP项目涉及行政行为构成要件问题。

 

　　合法的行政行为作为一类法律行为，其构成须具备主体、内容、程序和形式四要件，即具备适格的行政职权主体，不存在超越或滥用职权情形，该主体实施具体的行政行为内容合法适当，且按规定程序流程开展，具有法律依据，产生相应的法律效果，并以书面意思表示为主要表现方式。

 

　　根据行政行为对行政相对人给予利益或给予不利益为标准，行政行为可区分为负担行政行为与授益行政行为。

 

　　从该分类可看出，行政行为瑕疵除了可通过有意识补正外，还存在嗣后事实或法律状态变化使其自然补正的情形。自然补正符合实质正义的价值追求，是对形式正义的纠偏和修正，契合实质法治的理念和现代法治政府治理模式。自然补正可适用于具有轻微瑕疵的行政行为，包括授益行政行为和负担行政行为。对于违反非实质性实体要件的行政行为，从保护相对人权益角度考虑，负担行政行为一般不能自然补正，授益行政行为可以自然补正。《行政许可司法解释》第10条、体现了授益行政行为瑕疵自然补正的一般规律，可以类推适用于行政许可以外的其他授益行为。

 

　　结合PPP项目流程和操作特点，笔者认为，PPP项目实施过程中的不当行政行为，存在重大违法行政行为与轻微违法行政行为之分，关于重大违法行政行为，笔者认为是指行政机关违反法律规定实施行政行为导致行政管理目的不能实现，或直接或间接的损害了社会公共利益、基本公信力以及基本法律原则的活动。对应的，对于轻微违法行政行为即瑕疵行政行为，一般具备可以补正的特点。

 

　　结合PPP项目实践，行政行为不当通常包括以下情形：

 

　　1、主体职权不合法

 

　　所谓行政主体职权不合法，是指作出行政行为的主体不具有行政主体资格或作出行政行为的主体不具备法律法规规定的职权或超越规定职权。在PPP合同中，政府作为一方主体，由于其既是合同一方当事人，亦为社会公共利益的代表和规制人，身份双重，故此处主体关联之法律分析，结合了政府主体的行政职权适当和合同履行的适当两个角度，既有行政的，也有民事的。

 

　　目前政策对PPP项目实施机构范围的规定存在一定差异，《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）规定PPP的实施主体为“行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构”；《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）则规定为“政府或其指定的有关职能部门或事业单位”；《基础设施和公用事业特许经营管理办法》则规定为有关部门或单位，但其中对于有关单位并未进一步规定。

 

　　PPP项目实践操作中经常出现地方平台公司作为实施机构与社会资本方签订PPP合同的情形，该做法存在一定争议，在财政部示范项目评审标准文件中明确规定对该种情形不得列入示范项目。如未来PPP立法一旦明确实施机构不能为地方平台公司，则该种瑕疵将可能认定为重大行政行为不当，社会资本可据此主张行为无效并继而主张PPP合同无效。

 

　　故可得出的一个结论是，若相关行政主体未依法获得授权或授权不当并影响PPP合同订立和实质履行的，其实质就违反了行政法上的职权法定原则。若相关主体在其职权范围外实施与PPP项目相关的行政行为，则其做出的行政行为则因没有职权或超越职权而被认定为违法行政行为。对应地，PPP合同中民事权益部分也随之受到影响，如导致合同目的不能实现的，则依据合同法可以认定该合同归于无效。无论是认定为违法行政行为，还是判断其合同目的不能实现导致合同民事无效性，均为主体职权不合法所引发。

 

　　2、程序违法

 

　　行政行为程序违法是指行政机关作出的具体行政行为违反法定程序。PPP项目实践中出现该类行政违法并容易引发相关争议的情形主要包括：

 

　　（1）PPP立项审批程序违法

 

　　立项审批程序违法是指政府方未按照法律规定的PPP项目操作流程完成或遗漏可行性研究、财政承受能力论证、物有所值评估和实施方案的编制与审批等程序性事项，该类违法行政行为需要根据违法行为产生的法律后果分别定性分析。

 

　　（2）社会资本方选择程序违法

 

　　根据相关规定，社会资本方选择方式包括公开招标、邀请招标、两阶段招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购等方式，不同项目对应不同采购方式。另外选择程序中可能存在招标采购文件编制缺陷问题、时间不足问题、评标专家抽取问题、中标结果公告问题等。社会资本方选择程序不当主要是指实施机构未按照规定的方式选择社会资本方，如应采用招标方式选择社会资本方而采用其他方式的情形。实践中较常见的是，采用竞争性磋商的方式是否可以合法的实现施工企业参与PPP项目“两招并一招”的目的。

 

　　（3）定价调价机制程序违法

 

　　因PPP项目关系公共利益和公共安全，故其价格确定和调整应当根据《价格法》第22条的规定，开展价格、成本调查，听取消费者、经营者和有关方面的意见。政府价格主管部门和其他有关部门制定政府指导价、政府定价，应当开展价格、成本调查，听取消费者、经营者和有关方面的意见。而定价调价机制程序不当主要是指政府违反《价格法》及相关法律行政法规规定进行定价调价的行为。

 

　　3、行政行为内容违法

 

　　PPP项目实施过程中，政府行政行为内容违法主要是指行政机关未能按照法律的规定全面履行其应当履行的法定义务，如未按法律规定编制项目实施方案[⑧]，未按法律规定进行物有所值评价和财政承受能力论证，未将政府财政缺口补助纳入财政预算和中长期财政规划等行为。需要说明的是，本文提及的物有所值和财政承受能力论证，并非所有PPP合同均需经历之程序，仅为举例说明。

 

　　行政行为不当对PPP合同效力的影响

 

　　关于行政行为不当对PPP合同效力的影响，在此，笔者认为该问题首先涉及PPP合同为行政合同还是民事合同之争，亦即调整该法律事项的规则应采用合同法还是行政法的问题。

 

　　关于PPP合同性质，于安教授认为“在公私两个部门的政企合作中，公共利益与企业利益共存，是PPP机制的最大优势。但是公私两种利益和公私两种法律因素的共存也是困扰PPP合同法律属性判断的主要因素。所以，关键就在于对合同中的两种因素进行区分并作出制度性安排。”同时提出“把合同中法定义务的履行与约定义务的履行分开安排，法定义务的履行争议进入行政诉讼程序处理，约定义务的履行进入民事渠道解决，包括民事仲裁程序，这样一来，PPP合同本身也没有必要一定设定为行政合同或者行政协议。称谓上也可以是‘涉公益合同’。涉公益合同的特点在于，它的内容含有公共义务，但是争议处理可以实行两分法。”笔者非常赞同于安老师的观点，关于PPP合同的性质及争议解决，笔者曾在《特许经营协议的法律性质及可仲裁性研究》一文中进行过详细分析，认为PPP合同兼具行政合同和民事合同的性质，是一类复合型法律关系，与之相关的争议性质自然也不宜一概而论，需结合相关诉请的性质及法律关系的具体内容进行认定。

 

　　纵然PPP合同可能包含多种法律关系，但从政府、社会资本方和公共产品社会大众受益人的角度审视，确实有众多重要的内容包含了行政法律关系，因此本文暂且从行政法角度分析违法行政行为对PPP合同效力的影响，后续另行撰文从民事合同角度分析行政行为不当对PPP合同效力的影响。

 

　　在此选择以下几类常见的行政行为不当情形并结合相关判例，逐一分析其对对PPP合同效力的影响。

 

　　1、 实施机构授权不当对合同效力的影响

 

　　根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第14条的规定：“县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围”，以及《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）等相关规定，实施机构经过授权，获得政府享有的部分行政权力，方可以自己的名义独立开展PPP项目相关工作，与中选社会资本签订PPP合同，作为PPP合同主体向社会资本履行相应义务，独立承担授权范围内行政行为产生的法律责任。根据前述规定，实施机构应取得相关授权并在授权范围内实施与PPP项目相关的行政行为。

 

　　根据《行政诉讼法》第70条的规定，若行政主体超越职权做出具体行政行为，则应当依法撤销或责令被诉行政主体重新作出具体行政行为。尽管根据目前行政法学界的“双阶理论”[11]，政府采购的法律性质被确定为“行政行为+合同行为”，但是行政权利的行使应遵循“法无授权不可为”的基本原则，故未经合法授权或超出授权范围之外与社会资本签订的PPP合同应认定为无效。需要注意的是，行政职权的法定性特点，决定了转委托授权亦需要法定，原实施机构不可任意将行政审批权等权力转委托给平台公司实施，实践中该种权利义务的行使也不可能实现合同目的，毕竟行政权的行使与民事合同的履行有天壤之别。

 

　　2、 特许经营者选择程序不当对合同效力的影响

 

　　特许经营项目和PPP项目的社会投资人选择，属于政府采购服务的行为，应当按照《政府采购法》的规定完成社会投资人的选择，如果未经规定程序直接签订特许经营合同，则该合同将面临无效的法律风险，以下选择一个法院判决无效的案例予以分析：

 

　　如某地华燃天然气公司与京山县城管局签订《框架协议书》[12]约定该天然气公司在该市辖区内部分乡镇进行管道天然气的投资、建设和经营；在框架协议地域范围内，由华燃天然气公司独家经营管道天然气业务。第三人京山华润燃气公司对该《框架协议书》不服，向被告荆门市人民政府申请行政复议，被申请人是京山县人民政府、京山县城管局，第三人是华燃天然气公司。被申请人作出行政复议决定书，认定《框架协议书》未经京山县人民政府批准，违反了法定程序，确认该《框架协议书》无效。华燃天然气公司不服该行政复议决定，诉至人民法院。法院经审查认定，《框架协议书》实为特许经营协议，该特许经营未经过招标投标程序，侵犯了包括第三人在内的其他经营者的公平竞争权，京山县城管局未依法组织招标投标程序，也没有经京山县人民政府的批准，违反法定程序与华燃天然气公司签订《框架协议书》，华燃天然气公司虽无过错，但京山县城管局的行政行为违反法定程序，《框架协议书》无效。

 

　　结合上述案例可知，特许经营权授权违反社会资本选择法定程序的，特许经营合同无效。

 

　　3、 项目前期手续违法对合同效力的影响

 

　　根据《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》第9条、《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》第5条等相关规定，如未通过财政承受能力论证，则项目不宜采用PPP模式。

 

　　另外，根据《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）的精神，若PPP项目未通过财政承受能力论证而强行实施则可能导致加重地方政府债务风险。如某高速公路BOT项目，政府编制的实施方案中对该项目所在区域未来的客流量预测数据与项目进入运营期后的实际流量存在巨大偏差，导致项目运营收入低下，项目公司严重入不敷出，社会投资人无法收回投资成本及合理收益，最终社会投资人被迫提前退出该项目，政府接管该项目后加重了地方政府的财政负担。

 

　　对于财政预算支付类PPP项目，物有所值评估和财政承受能力论证、实施方案等手续是识别测算项目是否可以实施的重要依据，如果未能按照规定开展前述论证，则PPP合同违反了行政法规和行政规范性文件，同时当然地对民事合同部分之合同目的无法实现，继而损害当事人的利益和社会公共利益，根据行政法和合同法的基本法理，该种情形下签订的PPP合同同样将面临认定为无效的风险。

 

　　4、特许经营权转让程序违法对合同效力的影响

 

　　特许经营权作为公共产品和服务的配置方式，为典型的影响到社会公共利益的资产性权益，特许经营权益转让过程中，应当严格按照特许经营权转让的特别法律规定和国有资产管理法中关于国有资产转让的要求实施，包括资产评估和进场交易等方面的规定程序。

 

　　如某市公交运营特许经营项目，在没有对原特许经营者进行清理、整顿、重新报该省政府批准的情况下，建设局即以《出让合同》的形式将城市公交运营权有偿出让给第三人，原特许经营者以建设局未按照特许经营合同约定和特许经营权转让规定告知其并履行相关手续为由，向人民法院起诉请求建设局与第三人签订的《出让合同》无效。法院经审查认定，城市公共客运交通经营权是公共资源，其出让属于行政许可范畴。在市场经济条件下，对公共资源的行政许可，应当依法坚持公正、公开、公平的原则，依照法律法规及行政规章规定的形式和程序，采取公开招标、竞争择优的方式确定行政许可的对象，以维护公平竞争和公共利益。建设局无视这些规定，不经过任何法定的程序，将城市公共客运交通经营权以出让合同的方式出让给一家尚未依法成立的公司，违反法律法规及规章规定，故该具体行政行为应予撤销。

 

　　故根据上述案例，特许经营权未按照规定程序进行转让的，该特许经营授权行为应当依法予以撤销，特许经营合同则应认定为无效。

 

　　行政行为不当风险防范建议

 

　　结合上述行政行为不当可能对PPP合同效力产生的不良影响的分析，笔者认为应从以下角度进行此类风险防范：

 

　　第一，PPP项目的全过程推进中，应当严格按照法律和规范政策文件要求完成相应的行政活动，如对立项、可行性研究报告、物有所值、财政承受能力论证和实施方案等事项是否完成审批与核准，以及与PPP项目合同关联的其他必要前置性合法手续，避免因前期文件缺失导致合同无效风险。

 

　　第二，严格遵守法定的社会资本遴选程序，防止因项目采购程序违法导致PPP合同无效。实施机构应严格遵守PPP项目采购规定，按照《招标投标法》、《政府采购法》和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等规定的法定程序选择PPP项目社会资本方，签订PPP合同。

 

　　第三，PPP合同签署前应当确认政府方签约主体是否依法取得授权，其授权范围是否涵盖了实施本项目所应当具备的职能，避免由于签约主体不适格或PPP合同内容超出授权范围导致合同无效。

 

　　第四，为避免因PPP权利取得或转让程序违法导致合同无效风险，政府和社会资本方应当在PPP合同中明确特许经营权取得、退出、转让、移交等等事项，同时应当保障PPP项目提供的公共产品和服务的连续性、稳定性和质量。

 

　　第五，政府和社会资本方应当严格按照《价格法》、PPP项目定价机制等规定合理确定价格确定及调整机制，包括定价和调价的启动、审批以及听证和公示等方面，应当严格按照规定的程序开展价格调整活动。

 

　　第六，政府和社会资本方在实施PPP项目时，应当强化契约意识和职权法定原则，签订合法有效的PPP合同，对于非政府行政职权范围内的事项，如绩效考核等，可委托社会第三方开展进行，对于政府承诺给予项目的政策支持和相关权益，及时以合法有效的文件形式予以落实，以保障自身合法权益。

 

　　结语

 

　　纵观行政之瑕落解契约之讼的关键在于行政行为合规合法，政府行政行为对PPP合同效力具有极其重要影响，故笔者进一步认为，PPP项目参与各方应强化履约意识和风险意识，结合专业律师的建议，针对不同的风险采取有效的防范措施，以尽量减少PPP项目因行政行为不当导致的纠纷，推动我国PPP项目规范化操作的发展，为转变政府职能、激发社会资本活力、加快新型城镇化建设创造条件。