广受关注的《政府和社会资本合作法》的征求意见稿，终于展现在公众面前。政府和社会资本合作“兹事体大”，故而有必要对这部征求意见稿作作分析，即便仅作为民间学术讨论，也是有价值的，如能引起立法部门的注意并予以参考，则更是幸事，毕竟这部法律理论上还存在修改的空间。

此次征求意见稿，最大的成就，自然在于其标题中的“法”字，这让政府和社会资本这个事关民生的大事，终归将有真正意义上的“有法可依”。但既然作为讨论，请允许仅从指摘其中存在问题的角度展开，反向思维有助于更加全面地理解和把握这部法律被寄希望解决的问题之实质。

笔者将从宏观到微观，分次逐步评析征求意见稿。本文专注于此次征求意见稿在政府和社会资本合作的概念问题上作出的规定。总体而言，此稿对于这个问题，大方向上回归了“政府和社会资本合作”的本意，但具体条文又缩小了其外延，所以多少有些矛盾之处。

顾名思义，“政府和社会资本合作”本身是一个包容度很大的概念。这个概念的提出，其实是公共行政理念的一大创新，即政府有必要、也有可能采用民间（尽管我国语境下是“社会”范畴）力量进行公共管理，政府和民间、市场可以合作提供公共产品和公共服务而不是由政府一手包办。其背后的政治理论基础有公共选择理论、新公共管理理论，等等。既然如此，我国吸收引进这一已被国际社会认可的政府治理模式，理应完整、系统地学到其中的真谛。

也正因为如此，国内学者和实务工作者，在刚过去的一两年中，对于我国即将采用的政府和社会资本合作这个全新的公共管理模式，究竟会掌握何种“尺寸”和“口径”问题，可谓众口一词，也疑虑重重。比如，“政府和社会资本合作”与“特许经营”之间是何种关系？我国实行的是小口径的“PPP”还是宽口径的“PPP”？政府和社会资本究竟有哪几种实践模式？等等，不一而足。

这次的征求意见稿，在这个问题上可谓总算定下了一个基调：我国将实行的政府和社会资本合作，将是宽口径的政府和社会资本合作！理由如下：

征求意见稿第三条明确“本法所称政府和社会资本合作，是指政府和社会资本以合作协议的方式提供公共产品和服务的行为”。该条文至少明确了以下几层意思：第一，第二个“P”是社会资本，而不限于民间资本和外资。这一点尽管没有创新之处，但能够以国家基本法的形式予以固定，也是不简单的。第二，合作的成果可以是公共产品，也可以是公共服务。公共产品多数以“看得见”的形式呈现，在基础设施领域更为直观，公共服务则多数以“看不见”的形式呈现于公众，受众通过润物细无声的“被服务”过程，享受到作为纳税人应得的福祉。公共服务的领域其实比公共产品的领域更为宽泛，可以做的事情其实更多，尽管其单个项目的“体量”很多情况下比不上公共产品来得庞大。第三，政府和社会资本间链接的纽带是“合作协议”。这个定位很有意思：政府和社会资本间，是以协议的形式连接在一起的，关键是不仅仅局限了社会资本受惠于政府的“授予”。就这个意义而言，此次征求意见稿对于政府和社会资本合作之内涵的定位，相较于过往几年国家有关部委出台的规章对于政府和社会资本合作、特许经营的内涵，显然要更为深刻，也更为丰富。

如果征求意见稿的这一条款在正式立法中被保留，则日后我们可以理直气壮地说：政府和社会资本合作的实现形式可以是多种多样、因地制宜、随机应变的。如果谁还拘泥于政府特许经营、委托运营等某几种具体形态，过多地受制于某几种可以用英文字母代表的“模式”，显然是“OUT”了。

但是，令人纠结的是，征求意见稿在这个问题上，在作出上述大刀阔斧式定调的同时，却也立下了让人多少有些疑虑的条文。这些内容，似乎又直接或间接地缩小了政府和社会资本合作具体形式的外延。罗列并简析如下：

征求意见稿第二十四条规定了合作协议“应当包括”的内容，其中有一项是“合作期满移交”。按照我国法律用语的常规化理解，“应当”往往意味着“缺之不可”甚至“缺之即违法、无效”的意思。也就是说，按照征求意见稿的这一条文，日后的政府和社会资本合作协议，如果缺少了“合作期满移交”的内容，则首先是一份有缺陷的合同，甚至是一份违法的合同——至少在咨询机构层面而不是法律诉讼层面，这样的理解肯定会很普遍。

那么，问题就来了。前文第三条所说的“宽口径”意义上的政府和社会资本合作，其具体的实现形式，也就是所谓的模式，可以多种多样，自然容许那些不存在“合作期满移交”环节的模式。而第二十四条这一项规定，显然容易被理解为它实质上已经将那些不包括“合作期满移交”环节，但同样属于宽泛意义上的政府和社会资本合作形式的项目排除在外了。业内人应该很明显地看出来这一条款与第三条之间，存在着不一致之处，至少是容易引起误解的地方。可以想见，如果目前的第二十四条原样保留，则日后人们将无法大胆在已被广泛认同的政府和社会资本合作模式之一——没有资产转移环节的政府委托经营管理活动中，适用《政府和社会资本法》，这显然是一个悖论。

征求意见稿第二十六条规定了合作期限“一般不少于25年”，这一规定实质上已经大大地缩小了政府和社会资本合作具体模式的范围。要知道，出于公共管理的需要，政府可以随时将原本由政府自己包办的事项，通过与市场联合的形式，“借力”提供公共产品和公共服务。而政府面对的社会需求多种多样，有的是长线型的，政府可以一次规划管几十年，但是不容否认需要政府提供的有些公共产品和服务可能是短期性的，短的几年，甚至几个月。并没有理论和理由否认这些事务中不可引进社会资本开展政府和社会资本合作。如果征求意见稿第二十六条原样保留，则明理暗里表示，国家法律认可的可以适用《政府和社会资本合作法》的项目，只能是那些周期很长、可预期性强、变数少、运行稳定的项目，那些短期的、短平快的项目，则不能适用《政府和社会资本合作法》，也即我国法律层面事实上否认了这些“小”项目可以成为政府和社会资本合作项目。就政府需要随时面对“计划永远没有变化快”的公共需要而言，将政府和社会资本合作项目限于长期性项目，并以立法的形式予以确认，显然不甚妥当。

此外，征求意见稿其他地方，也存在着将政府和社会资本合作的实现形式缩小化的意味。比如，第三十七条规定，“合作项目建设完成后”，实施单位应当组织验收。该句容易给人以只有那些具备基建建设过程的项目，才具备成为政府和社会资本合作项目的资格的印象。第四十条规定，合作结束后，社会资本或项目公司应当将项目公司资产、技术、人员、资料和相关权益，移交给政府。但问题是，有些可以以政府和社会资本合作形式实施的项目，可能简单到根本不需要这些环节。

总之，征求意见稿第三条定下了宽泛意义上的政府和社会资本合作概念，但后面有的条文却有意无意地缩小了具体的实现模式。细心的业内人士可能与笔者有同感：起草这部征求意见稿的主导部门和人员，在概念层面，潜意识中还是没有摆脱“特许经营”的界面。