转自：上海建纬律师事务所北京分所网站
【论文摘要]
本文以我国工程招投标领域的刑事责任为对象，结合我国工程招投标领域发生的相关刑事案件，分析了我国工程招投标领域有关刑事责任的相关法律规定的现状及发展过程，对相关法律的相互衔接和法制的完善提出了有效建议。
［关键词］ 工程招投标 刑事责任
一、被通报的合肥评标专家受贿被追究刑事责任的窝案。
在我国《刑法》2006年修订后及最高人民法院、最高人民检察院于2008年11月20日联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中，已明确将评标委员会成员规定为“非国家工作人员受贿罪”和“受贿罪”的犯罪主体。评标委员会成员的违法行为不再只是承担行政责任或最多被取消担任评标委员会成员资格而已，司法实践中更是出现了评标委员会成员被追究刑事责任的案例，其中比较有影响的是安徽省合肥市评标专家受贿窝案。
2009年4月，安徽省合肥市纪委查处了在政府采购项目中担任招标评委的7位专家涉嫌收受同一电梯销售公司负责人贿赂的窝案，由于其行为均已涉嫌犯罪，此案后被移交给合肥市庐阳区人民检察院进行立案侦查。2009年8月19日，该7名评标专家受贿窝案在安徽省合肥市庐阳区人民法院陆续开审。经查，2007年9月至2008年底，安徽省合肥市招投标中心聘任的7名评标专家，在电梯采购项目评标中，为有关企业中标提供便利，先后收受钱物23.3万元人民币、一部“三星”手机和0.6万元的购物卡。2009年9月，合肥市庐阳区人民法院对7名评标专家相继作出一审判决，7人均因犯非国家工作人员受贿罪，分别被判处拘役六个月至二年零六个月的有期徒刑，并宣告不同期限的缓刑。此案的行贿人安徽康力电梯工程有限公司负责人夏东海也被提起公诉，罪名是对非国家工作人员行贿罪，夏东海后被一审法院宣判有罪。
分析上述案例，可以得出以下结论：
1、根据现行法律规定，评标委员会成员存在索取他人财物或者非法收受他人财物等违法行为时，不再仅仅只承担行政责任，还可能会因触犯非国家工作人员受贿罪而承担刑事责任。而且需要注意的是，非国家工作人员受贿罪的入罪条件很低，达到五千元以上即可立案追诉；
2、不仅评标委员会成员收受贿赂要承担刑事责任，向评标委员会成员行贿也可能会因触犯向非国家工作人员行贿罪而承担刑事责任。同样，向非国家工作人员行贿罪的入罪条件也很低，达到一万元以上即可立案追诉。
实践中评标委员会成员因在评标过程中的违法违规行为受到行政处罚、被取消担任评标委员会成员资格的情况比较多，但随着《刑法修正案（六）》的审议通过以及工程建设领域突出问题专项治理工作的逐步推进，评标委员会成员因收受贿赂等违法行为被追究刑事责任的可能性和风险会越来越大，与此同时，国家也加大了对向评标委员会成员行贿的投标人等相关人员的刑事查处力度，这些都有利于打击和遏制评标委员会成员受贿以及向评标委员会成员行贿等违法犯罪行为，为评标委员会成员遵守职业道德、客观公正地履行职务提供一个良好的客观条件和环境。
治理商业贿赂是2006年中央确定的反腐倡廉的一项重点工作，中共中央办公厅、国务院办公厅于2006年2月8日印发的《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》（中办发[2006]9号）中提出要重点治理工程建设、政府采购等领域的商业贿赂行为。为规范工程建设领域市场交易行为和领导干部从政行为，中共中央办公厅、国务院办公厅于2009年8月19日印发《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》，决定用2年左右的时间，集中开展工程建设领域突出问题专项治理工作。据统计，截至2010年4月底，全国共受理工程建设领域举报线索17269件，立案9188件，结案8656件；给予党政纪处分5241人，其中地（厅）级57人，县（处）级611人；移送司法机关处理3058人。安徽省合肥市评标专家受贿窝案就属于在此次专项治理工作中被通报查处的20起典型案件之一1999年8月30日审议通过的《中华人民共和国招标投标法》，是我国专门规范招投标活动的基本法律，标志着我国招投标事业步入法制化轨道。《招标投标法》自2000年1月1日施行以来，我国的招投标活动逐渐规范，招投标领域不断扩大，该法在创造公平竞争的市场环境、提高公共采购效益和质量、维护国家利益和社会公共利益等方面发挥着越来越重要的作用。但《招标投标法》在贯彻实施过程中也还存在着比较严重的问题，如少数项目业主规避招标，将应当公开招标的变为邀请招标，将应当邀请招标的变为直接发包采购，不在国家指定媒体发布招标公告，不按照法定程序开标、评标和定标；有些评标专家在评标过程中不能客观公正地履行职责；有些招标人与投标人串通，投标人之间相互串通，以弄虚作假和其他不正当手段骗取中标，在中标后擅自转包和违法分包。同时，工程建设招投标活动中行贿受贿、贪污腐败现象也比较突出。这些问题直接影响了我国招投标事业的健康发展，妨碍了公平竞争的市场秩序，损害了国家和社会公共利益。虽然《招标投标法》第五章中规定了招投标违法行为所应承担的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任，但由于贯彻执行《招标投标法》不力、配套法律法规不完善等原因，长期以来，工程招投标领域内的招投标违法行为并没有得到有效的查处和遏制，在查处招投标违法行为时，往往也是重民事责任和行政责任的追究，而轻刑事责任的追究。在比较长的一段时间内，因招投标违法行为而受到刑事责任追究的情形少之又少。2006年审议通过的《中华人民共和国刑法修正案（六）》扩大了商业贿赂犯罪的犯罪主体，为追究评标委员会组成人员等其他单位的工作人员的刑事责任提供了明确的刑法依据。2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中更是明确了依法组建的评标委员会的组成人员等其他单位的工作人员可以成为商业贿赂犯罪的犯罪主体。可以想见的是，随着刑法规定的修订完善，以及相应司法解释的颁布实施，在专项治理工作期间，将会更多地通过刑事法律来追究工程招投标违法行为人的刑事责任。
二、我国《招标投标法》明确规定的相关人员的刑事责任。
1999年8月30日审议通过、2000年1月1日起施行的《招标投标法》在第五章中规定了招投标违法行为所应承担的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任，其中涉及刑事责任的条款有：
1、第五十条规定的“招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的”；
2、第五十二条规定的“依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的”；
3、第五十三条规定的“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的”；
4、第五十四条规定的“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的”；
5、第五十六条规定的“评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推选以及与评标有关的其他情况的”；
6、第六十三条规定的“对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守”。
上述几种行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。《招标投标法》中有关招投标违法行为应承担的刑事责任的规定，表面上看起来似乎并无问题，但仔细分析之后，则至少存在着以下两个问题：
1、《招标投标法》审议通过的时间为1999年，而《刑法》在此之前已于1997年修订通过，两部法律在招投标违法行为应承担的刑事责任上存在着不尽协调之处。根据《刑法》规定的罪刑法定原则，只有《刑法》中明文规定的犯罪行为，才能依法追究行为人的刑事责任并定罪处刑，《刑法》中没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。《招标投标法》第五章中虽然规定了6种行为构成犯罪的，依法追究刑事责任，但行为人有上述6种行为之一的，是否构成犯罪，以及能否追究行为人的刑事责任，还必须取决于《刑法》中的相关规定。由于《刑法》修订在前，《招标投标法》审议通过在后，这就造成了《招标投标法》中所规定的部分刑事责任条款缺乏相应《刑法》条文的支持，而无法得到实际上的适用。纵观《刑法》全文，可以发现与《招标投标法》第五章规定相对应的分别是《刑法》第二百二十三条规定的“串通投标罪”（对应于《招标投标法》第五十三条）、第三百九十七条规定的“滥用职权罪、玩忽职守罪”（对应于《招标投标法》第六十三条），而《招标投标法》中规定的其他刑事责任条款则在《刑法》中无法找到直接对应的条款。实践中工程招投标领域内串通投标之外的其他违法行为构成犯罪的，实际上是通过商业贿赂犯罪来追究行为人的刑事责任。但由于《刑法》中有关商业贿赂犯罪规定的不够严谨，导致在较长的一段时间内，《招标投标法》第五十六条中关于评标委员会成员的刑事责任的规定成为一纸空文。这种现象和状况直到2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案（六）》的审议通过才得以改变，本文第二部分对此有详细论述。
2、《招标投标法》中对可能承担刑事责任的违法行为的规定较为原则和简单，如对“串通投标”、“以他人名义投标”等违法行为缺乏具体认定标准，导致实际工作中很难进行查处。虽然各部门、各地方针对以上情况采取了一些措施，制定了一些部门规章、地方性规定等规范性文件，但由于缺乏上位法依据或者受立法效力层次的限制，效果并不明显。这也在一定程序上影响了对招投标违法行为人刑事责任的追究。因此，迫切需要在行政法规层面上制定相配套的《招标投标法实施条例》，国务院法制办也适时地于2009年9月29日公布《中华人民共和国招标投标法实施条例（征求意见稿）》公开征求意见，该《招标投标法实施条例（征求意见稿）》中对“串通投标”行为（第三十六条、第三十七条）、“以他人名义投标”行为（第三十八条）、“弄虚作假”行为（第三十九条）的具体情形作了具体、明确的规定，把很多部门规章、地方性规定等效力层次较低的规范性文件中已有的内容上升为行政法规。
《招标投标法》存在的以上两个问题，在某种程度上导致了实践中对工程招投标领域的违法行为查处不力，招投标违法行为人被追究刑事责任的情形很少。应该说，《招标投标法》所存在的上述两个问题对工程招投标领域内违法行为屡禁不止负有一定的责任，国家显然已经充分意识到这一点，分别通过修订《刑法》、出台相应司法解释，以及研究制定《招标投标法实施条例》等途径来解决和消除上述两个问题。下文将就《刑法》及司法解释中所规定的工程招投标领域的刑事责任进行分析和论述。
三、《刑法》及司法解释中所规定的招投标领域的刑事责任
我国现行《刑法》于1979年审议通过，1997年进行了一次全面修订，之后又经历过数次修正，截至目前为止已进行过七次修正。1997年修订的《刑法》只有两条直接与《招标投标法》第五章中的规定相对应，分别是第二百二十三条规定的“串通投标罪”：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”以及第三百九十七条规定的“滥用职权罪、玩忽职守罪”：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”对其他招投标违法行为，实践中则主要是通过《刑法》中有关商业贿赂犯罪的条文来追究违法行为人的刑事责任。工程招投标违法行为中比较突出的就是“串通投标”行为和商业贿赂行为，下面将分别分析和论述工程招投标领域的“串通投标罪”和商业贿赂犯罪。
1、“串通投标罪”。
《招标投标法》中对何为“串通投标”行为并未作出具体、明确的规定，《招标投标法实施条例》尚未出台，目前是由部门规章、地方性规定等效力层次较低的规范性文件对何为“串通投标”行为作出明确规定。由于上述规范性文件的效力层次不高，彼此之间又存在重叠交叉，加上“串通投标”行为本身所具有的隐蔽性，导致实践中“串通投标”行为受到查处的情况比较少，即使查处也仅是对串通投标行为人课以行政责任而已，因串通投标行为受到刑事处罚的情形非常少。因“串通投标罪”受到刑事处罚的事件中比较有影响的是浙江温州瓯海区全国最大市政工程串标案，所有涉案人员均被温州市瓯海区人民法院分别以串通投标罪被判处缓刑1年至有期徒刑2年的不等刑罚。无锡市在2006年初有首例串标案宣判，江苏省无锡市崇安区人民法院经审理后判处无锡市金银拆房有限公司等10多家单位及个人犯有串通投标罪。但这些被判处“串通投标罪”、受到刑事处罚的“串通投标”行为在所有“串通投标”行为中所占的比例非常低。
根据最高人民检察院、公安部于2010年5月7日发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条的规定，投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的；（三）中标项目金额在二百万元以上的；（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；（五）虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；（六）其他情节严重的情形。根据该规定，依法必须进行招标的项目中的串通投标行为，都已达到刑事立案追诉的标准。该规定为依法立案追究串通投标违法行为人的刑事责任提供了明确的处理依据。但问题的难点在于哪些行为构成“串通投标”行为，对此，《招标投标法实施条例（征求意见稿）》中有具体、明确规定，因此，《招标投标法实施条例》的制定出台就显得尤为迫切。
根据《招标投标法实施条例（征求意见稿）》第三十六条、第三十七条的规定，投标人与招标人之间的串通投标行为包括：
（1）招标人在开标前开启其他投标人的投标文件并将投标情况告知投标人，或者授意投标人撤换投标文件、更改报价的；
（2）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员名单等应当保密信息的；
（3）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价，或者对投标文件的其他内容进行授意的；
（4）招标人组织、授意或者暗示其他投标人为特定投标人中标创造条件或者提供方便的；
（5）招标人授意审查委员会或者评标委员会对申请人或者投标人进行区别对待的；
（6）法律法规规章规定的招标人与投标人之间其他串通投标的行为。
至于投标人之间的串通投标行为则包括：
（1）投标人之间相互约定抬高或者压低投标报价；
（2）投标人之间事先约定中标者；
（3）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而联合采取行动的；
（4）属于同一协会、商会、集团公司等组织成员的投标人，按照该组织要求在投标中采取协同行动的；
（5）法律法规规章规定的投标人之间其他串通投标的行为。
在《招标投标法实施条例》颁布实施之后，将会为串通投标行为的认定提供更为明确的法律依据。《招标投标法实施条例》的颁布实施将有利于依法追究串通投标违法行为人的行政责任和刑事责任，可以更加有力地打击和遏制工程招投标领域的串通投标违法行为。
2、商业贿赂犯罪。
工程招投标领域另一个比较突出的违法行为就是商业贿赂行为，本文是在最广义的概念上使用“商业贿赂”一词。其中的商业贿赂犯罪涉及《刑法》所规定的以下几种罪名：1、非国家工作人员受贿罪（《刑法》第一百六十三条）；2、对非国家工作人员行贿罪（《刑法》第一百六十四条）；3、受贿罪（《刑法》第三百八十五条）；4、单位受贿罪（《刑法》第三百八十七条）；5、行贿罪（《刑法》第三百八十九条）；6、对单位行贿罪（《刑法》第三百九十一条）；7、介绍贿赂罪（《刑法》第三百九十二条）；8、单位行贿罪（《刑法》第三百九十三条）。上述八种罪名在工程招投标领域中都可能会涉及，各个罪名之间的区别应该比较明显：非国家工作人员受贿罪中的受贿主体是“公司、企业或者其他单位的工作人员”，受贿罪中的受贿主体是“国家工作人员”，单位受贿罪的受贿主体是“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”（犯罪主体为单位）；对非国家工作人员行贿罪的行贿对象是“公司、企业或者其他单位的工作人员”（犯罪主体可为单位），行贿罪的行贿对象是“国家工作人员”（犯罪主体为自然人），单位行贿罪的行贿对象为“国家工作人员”（犯罪主体为单位），对单位行贿罪的行贿对象为“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”（犯罪主体可为单位）；介绍贿赂罪则是指向“国家工作人员”介绍贿赂（犯罪主体为自然人）。因此这八种罪名在实际运用中是比较容易相互区分的，理论和实践中对这八种罪名的具体犯罪构成已经有非常充分的研究和论述，本文在此不再赘述。下面仅对其中的“非国家工作人员受贿罪”、“对非国家工作人员行贿罪”的发展、演变过程进行介绍和论述。
1997年修订的《刑法》第一百六十三条原为“公司、企业人员受贿罪”，该条规定：“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。”第一百六十四条原为“对公司、企业人员行贿罪”，该条规定：“为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额较大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”这两条中所规定的受贿主体和行贿对象均为“公司、企业的工作人员”，而并不包括公司、企业之外的其他单位的工作人员。这导致在较长一段时间内，根据罪刑法定原则，工程招投标领域内评标委员会成员等（公司、企业之外的）其他单位的工作人员受贿或者向评标委员会成员等（公司、企业之外的）其他单位的工作人员行贿的违法行为无法得到刑事制裁，在一定程度上纵容了这种违法行为。
上述状况和现象直到2006年才得以改变，2006年6月29日审议通过的《刑法修正案（六）》中对上述两条作了修正，修正后的第一百六十三条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”与修正之前的条文相比，在受贿主体上增加了“其他单位的工作人员”，不再仅仅限于“公司、企业的工作人员”，修正后第一百六十三条的罪名也相应改为“非国家工作人员受贿罪”。修正后的第一百六十四条规定：“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”与修正之前的条文相比，行贿对象上也相应增加了“其他单位的工作人员”，修正后第一百六十四条的罪名也相应改为“对非国家工作人员行贿罪”。至此，评标委员会成员等公司、企业之外的其他单位的工作人员均被纳入商业贿赂犯罪的犯罪主体中。
为依法惩治商业贿赂犯罪活动，最高人民法院、最高人民检察院于2008年11月20日联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，该意见对《刑法》规定中有关用语作了更加具体化、明确化的规定：《刑法》第一百六十三条、第一百六十三条中的“其他单位”既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织，“公司、企业或者其他单位的工作人员”包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。该意见中还特别针对招标投标领域的商业贿赂问题明确规定：“依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪处罚。依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。”至此，评标委员会组成人员被明确纳入“非国家工作人员受贿罪”、“受贿罪”的犯罪主体中。司法实践中追究评标委员会组成人员的刑事责任就有了《刑法》及司法解释上的明确依据，依据上述规定追究评标委员会组成人员刑事责任的情况有所增多。
需要特别注意的是，根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中的规定，商业贿赂犯罪立案追诉的数额标准非常低，该规定第十条规定：“[非国家工作人员受贿案（刑法第一百六十三条）]公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在五千元以上的，应予立案追诉。”第十一条规定：“[对非国家工作人员行贿案（刑法第一百六十四条）]为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，个人行贿数额在一万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的，应予立案追诉。”对个人来说，无论是作为非国家工作人员受贿，还是对非国家工作人员行贿，其立案追诉刑事责任的数额标准都是非常低的，工程招投标领域的相关从业人员应对这些新规定给予足够的关注与重视。
因此，我国工程招投标领域的刑事责任规定已经相对完善，基本上将工程招投标领域的各个主体以及各个主体所从事的各种严重违法行为都纳入到刑法规制范围内。随着国家加强对商业贿赂行为及工程建设领域突出问题的专项治理工作，国家将会更加注重运用刑事法律来追究招投标违法行为人的刑事责任，工程招投标领域的相关从业人员应对这些新的规定和新的趋势给予足够的关注与重视。从国家层面来说，国家应该一方面继续完善工程招投标方面的法律法规，争取尽早出台《招标投标法实施条例》，以改变目前有关配套规定存在的效力层次不高且存在重叠交叉，招投标当事人不便遵照执行的状况，为查处工程招投标领域的违法违规行为提供明确的处理依据，即要做到“有法可依”；另一方面应该继续加大对已有法律法规的贯彻执行力度，严肃依法查处工程招投标领域的违法违规行为，即要做到“有法必依”、“执法必严”、“违法必究”。而对工程招投标领域的相关从业人员来说，在招投标过程中乃至在从事工程建设活动过程中，秉承诚信守法、公平竞争的理念，在法律允许的范围内行事，则显得尤为重要。
