汪才华

1. 案例

      某高速公路建设总公司（以下简称“高速公路总公司”）新建信息化建设项目视频会议系统工程（以下简称本项目），并成立了信息化项目建设管理办公室（以下简称“招标人”）负责建设本项目，项目采用资格后审的公开招标方式，招标范围为该高速总公司总部及下属各高速路段管理单位视频会议系统，包括视频会议系统控制设备（含多点控制单元MCU、录播服务器、视频会议终端）、视频会议主会场设备（高清解码器、液晶大屏、高清矩阵、液晶电视、中央控制系统、调音台、LED显示屏、机柜、摄像机、会控终端）、视频会议各分会场设备（功放、调音台、话筒、挂墙音箱 、卷筒投影、摄像机）等。2013年12月2日，招标人在中国采购与招标网、省招标投标网、省交通运输网、省公共资源交易网、高速公路总公司网站上发布了招标公告，投标人报名的资格及要求为：（1）具有独立法人资格，持有有效的营业执照和安全生产许可证，注册资金不少于6000万元（含6000万元）或具有省交通运输厅信用管理系统AA信用等级企业；（2）具有住房和城乡建设部（原建设部）颁发的公路交通工程专业承包通信、监控、收费综合系统工程资质；（3）近三年（2010年12月1日起至今，以发文时间为准）未被省交通运输厅限制投标资格；（5）近三年内（2010年12月1日起至今，以交工时间为准）独立成功完成过至少2个高速公路交通机电工程通信、监控、收费综合系统施工合同且不小于60公里及以上的业绩，每个合同金额不少于2500万元；累计完成不少于6000万元高速公路机电工程施工；（6）本项目不接受联合体投标。投标截止时间为2013年12月23日上午10时。

      报名期间（2013年12月2日至6日），共有9家潜在投标人在省公共资源交易中心报名并购买了招标文件。

      12月10日，招标人收到一个具有建筑智能化专业承包二级资质并具有计算机信息系统集成二级资质的施工企业某科技有限公司（以下简称“甲公司”）的实名异议，反映类似项目报名条件都只是设置了建筑智能化专业承包资质或计算机信息系统集成资质或不作资质要求（仅对类似业绩作出规定），本项目招标设置的公路交通工程专业承包通信、监控、收费综合系统工程资质使本该有报名条件的甲公司失去报名资格，招标人以本项目不属于依法必须进行招标的项目为由没有受理该异议。

      12月12日、13日，招标人、高速公路总公司两级纪委分别收到一封内容相同的针对本项目招标的自称为一潜在投标人（以下简称“乙公司”）的匿名举报件，反映的内容主要为：（1）本项目金额并不大，却设置了相当于一级资质的资格条件，投标人已完的业绩条件中金额设置过大，对投标人的注册资金要求设置过大；（2）本项目为视频会议系统，主要设备为多点控制单元MCU、视频会议终端、液晶大屏、液晶电视、音箱、LED显示屏、摄像机、卷筒投影，与公路机电工程本身无关，却设置了“牛头不对马嘴”的公路交通工程专业承包通信、监控、收费综合系统工程资质；（3）本项目设定了6000万元的注册资金要求或AA级诚信体系企业，明显为省内交通系统的两家企业某公路科技有限公司（以下简称“丙公司”）、某交通工程公司（以下简称“丁公司”)量身定制了资格条件。针对这一举报，招标人以本项目不属于依法必须进行招标的项目、本项目涉及与各高速公路路段管理中心现有的通信系统进行连接、对资格条件的设定基于省交通运输厅有关诚信体系建设的相关规定三个理由向高速公路总公司予以了回复，12月18日，省交通运输厅纪委同样收到该举报，省高速公路总公司纪委以上述理由予以了回复。

      12月13日，招标人在高速公路总公司网站上发布了1号补遗书，涉及业绩证明材料的认定、技术参数修改等5个问题。2013年12月16日，招标人发布了2号补遗书，涉及投标文件包封、最高投标限价等4个问题，明确了最高投标限价为人民币壹仟捌佰陆拾壹万叁仟贰佰壹拾元整（¥18,613,210.00)。

      12月23日，开标如期在公共资源交易中心举行。12月25日，招标人在高速公路总公司网站上发布了中标结果公示，确定丙公司为中标人。2014年1月，纪委部门又陆续收到对本项目招标过程中存在的前述问题的举报。

1. 分析与思考

1. 本项目是否属于依法必须进行招标的项目的问题

      本项目为视频会议系统工程，主要包括涉及硬件设备采购与安装、软件安装调试，本案例中招标人对异议受理、招匿名举报的回复中均提到了本项目不属于依法必须进行招标的项目问题，那么，这个项目到底属不属于依法必须进行招标的项目呢？

      我国目前招标投标采用《招标投标法》和《政府采购法》分别立法的立法模式，本项目招标人实为国有企业的高速公路总公司，建设资金为自筹，不存在使用财政性资金的情况，在法律适用上来说，本项目不存在适用《政府采购法》的法律适用考虑。

      让我们来看看《招标投标法》的相关内容，2000年1月1日起施行的《招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

     （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

     （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

     （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

      前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

      法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

      2000年配套颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委3号令）第二条至第七条将《招标投标法》第三条所列项目的具体范围和规模标准作出了规定。

      详细分析上述规定可以得知，《招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》通盘是以“项目”来定义工程建设项目概念和规定法律适用范围，其具体范围包括能源、交通运输、邮电通讯、水利、城市设施、生态环境保护等基础设施项目；供水、电、气、热等市政项目；科、教、文、卫、体、旅、社会福利、商品住宅等公用事业项目；使用国有资金、国家融资、国际组织或外国政府等公共资金投资项目，几乎囊括国民经济、社会生活招标采购的全部内容，“项目”是个大箩筐，什么都可往里装。这种定义方式存在一个巨大的法律漏洞，只要监管部门要想将招标项目纳入监管范围，就可以依据“项目”的概念将依法必须进行招标的项目范围进行扩大。按此逻辑分析，本项目应当属于依法必须进行招标的项目。

      但是，笔者注意到，2012年2月1日起施行的《招标投标法实施条例》对依法必须进行招标的项目进行了进一步的明确，其第二条规定：招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。
    前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

      从上面的规定可以看出，《招标投标法实施条例》是以“工程”的概念来定义依法必须进行招标的项目范围，限定为建筑物和构筑物的施工及与其不可分割且为实现其基本功能所必设备、材料、服务，从严格意义上说，作为视频会议系统工程的本项目不属于建筑物和构筑物不可分割的内容，也不属于实现其基本功能的内容，因此，笔者认为本项目不属于依法必须进行招标的项目。

1. 本项目是否应当适用《招标投标法》的问题

按照上面的分析，本项目不适用《政府采购法》，也不属于《招标投标法》规定的依法必须进行招标的项目，那么，是否应当适用《招标投标法》呢？

     《招标投标法》第二条规定：在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。本条的规定是对《招标投标法》空间效力的规定，意味着《招标投标法》适用于我国境内进行的各类招标投标活动。就这点来说，意味着只要选择了招标方式进行发包，只要招标投标活动发生在我国境内，不管是否达到国家计委3号令的范围和规模标准，都适用于《招标投标法》及其下位法。很显然，本项目采用了招标投标的方式，应当适用于《招标投标法》及其下位法。

      但是，我们应当到注意到，《招标投标法》将招标项目分国为“依法必须进行招标的项目”和“非依法必须进行招标的项目（即一般招标项目）”两个层级，其法条中出现了17处“依法必须进行招标的项目”；《招标投标法实施条例》进一步将招标项目区分为“国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目”、“依法必须进行招标的项目”和“非依法必须进行招标的项目”三个层级，其法条中出现了4处“国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目”，28处“依法必须进行招标的项目”，层级越高，要求越严。本项目属于“非依法必须进行招标项目”，应当要遵守该层级招标项目的相关规定。

      3、资质条件设置的问题

      本案例中的实名异议和匿名举报中，都反映了对本项目招标资质条件设置存在排斥潜在投标人的情形，对于这一点，我们从项目实施的具体内容和异议、举报中提及的资质入手展开讨论。

      本项目实施的内容包括视频会议系统控制设备、会议主会场和各分会场设备软件和硬件采购、安装、调试，同时还涉及到高速公路总公司与各高速公路路段管理中心现有的高速公路通信专网进行连接。

      对于招标人要求的公路交通工程专业承包通信、监控、收费综合系统工程资质，根据建设部2001年4月20日发布的《建筑业企业资质等级标准》（建建［2001］82号）文件的规定，该资质可承担业务范围为：各级公路干线传输系统、程控交换系统、移动通信系统、光（电）缆敷设工程、紧急电话系统、交通信息采集系统、信息发布系统、中央控制系统、供电配套设施系统的施工及安装和收费公路收费车道及附属配套设备、收费管理系统及配套设备的施工及安装。根据建设部2007年6月26日发布的《建筑业企业资质管理规定》（建设部159号令）第九条第一款第（五）项的规定，该专业承包资质不分等级，由省级交通运输主管部门和建设主管部门进行初审，报国务院交通运输主管部门进行部门审核，最终由国务院建设主管部门审批，即比照一级施工资质进行管理。

      对于甲公司提及的建筑智能化专业承包资质，根据《建筑业企业资质等级标准》的规定，建筑智能化工程专业承包企业资质分为一级、二级、三级，其中可承包工程范围为：一级企业，可承担各类建筑智能化工程的施工；二级企业，可承担工程造价1200万元及以下的建筑智能化工程的施工；三级企业：可承担工程造价600万元及以下的建筑智能化工程的施工。该资质备注栏对建筑智能化工程进行了如下界定：1、计算机管理系统工程；2、楼宇设备自控系统工程；3、保安监控及防盗报警系统工程；4、智能卡系统工程；5、通讯系统工程；6、卫星及共用电视系统工程；7、车库管理系统工程；8、综合布线系统工程；9、计算机网络系统工程；10、广播系统工程；11、会议系统工程；12、视频点播系统工程；13、智能化小区综合物业管理系统工程；14、可视会议系统工程；15、大屏幕显示系统工程；16、智能灯光、音响控制系统工程；17、火灾报警系统工程；18、计算机机房工程。

      对于甲公司提及的信息系统集成资质，源于信息产业部（现工业和信息化部）的相关规定，其1999年12月1日发布的《计算机信息系统集成资质管理办法（试行）》（信部规[1999]1047号）第十条、第十一条的规定，计算机信息系统集成资质等级分一、二、三、四级，其中一级可独立承担国家级、省（部）级、行业级、地（市）级（及其以下）、大、中、小型企业级等各类计算机信息系统建设，二级可独立承担省（部）级、行业级、地（市）级（及其以下）、大、中、小型企业级或合作承担国家级的计算机信息系统建设，三级可独立承担中、小型企业级或合作承担大型企业级（或相当规模）的计算机信息系统建设，四级可独立承担小型企业级或合作承担中型企业级（或相当规模）的计算机信息系统建设。不过，值得注意的是，计算机信息系统集成资质在国务院2014年1月28日下发的《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》（国发〔2014〕5号）目录中予以了取消。

      基于上述规定，我们可以看出，就本项目选取资质而言，建筑智能化专业承包资质是最恰当的资质，因为本项目完全对应该资质备注栏对建筑智能化工程界定第14项（可视会议系统工程）的规定，而公路交通工程专业承包通信、监控、收费综合系统工程资质，计算机信息系统集成资质确实都有“风马牛不相及”之感。对于招标人关于公路交通工程专业承包通信、监控、收费综合系统工程资质设定基于本项目涉及到高速公路总公司与各高速公路路段管理中心现有的高速公路通信专网进行连接之考虑，笔者认为，视频会议系统工程正在为了解决不同地点远程开会的问题，不管哪项视频会议系统工程，必然要面临通信和传输的问题，只是高速公路系统拥有自已的通信专网而已，其他单位实施该系统使用三大电信运营商的网络而已，技术条件没有什么差别，因此，笔者认为，招标人这一理由过于牵强。不过，由于本项目最高投标限价为1861.3210万元，超过二级企业可承担工程造价1200万元及以下的建筑智能化工程施工的业务范围，资质等级应当设定为一级，对于建筑智能化专业承包二级资质的甲公司而言，依然是没有投标机会的。

      就视频会议系统工程资质条件设定而言，笔者通过网络搜索其他类似项目招标公告，发现类似的问题还很普遍，有要求建筑智能化专业承包资质的；也有要求计算机系统集成资质的；有要求公路交通工程专业承包通信、监控、收费综合系统工程资质的；有要求具备软件企业（由工信部、国家发展改革委、财政部、国家税务总局负责认定和管理的从事软件和集成电路企业开发、可以享受税收减免的企业）认定证书的；有要求同时具有建筑智能化工程设计与施工资质的；更有甚者，要求筑智能化工程设计与施工资质或建筑智能化工程专业承包，还同时必须具有公路交通工程专业承包通信、监控、收费综合系统工程与计算机信息系统集成资质，五花八门，应当引起我们的深思。

      4、诚信体系建设的问题

      笔者注意到，本案资格条件之一是注册资金不少于6000万元（含6000万元）或具有省交通运输厅信用管理系统AA信用等级企业，三级纪委收到的举报材料中也提及了这一问题。据了解，根据交通运输部下发的《公路建设市场管理办法》、《公路建设监督管理办法》、《关于建立公路建设市场信用体系的指导意见》等文件，该省交通运输厅于2009年起对在该省公路市场从业的施工企业开展了信用评价，将企业信用等级分为AA、A、B、C、D级五个等级。该制度制定之初旨在规范公路施工企业管理、建立全国共享的公路建设市场信用信息平台、营造诚信为荣、失信为耻的公路建设市场氛围，具体奖惩体现在AA级企业可以申请更多的资格预审类别、在资格预审的信誉评分中可以给予加分、中标后履约保证金可以给予一定的优惠，对C级企业将限制其在该省交通运输行业参与投标，对D级企业一定年限内禁止其在该省省交通运输行业内参与投标。但是，该制度在一定程度上已经异化成地方和行业保护的一种手段，以本案为例，该省具有公路交通工程专业承包通信、监控、收费综合系统工程资质的企业一共有三家，其中该省交通运输厅下属的企业两家，即匿名举报中的丙公司和丁公司，其中丙公司为该交通运输厅下属的省交通科学研究院下属的单位，投标时注册资金为1500万元，企业信用等级为AA级；丁公司为该高速公路总公司下属的单位，投标时注册资金为6280万元，企业信用等级为AA级；另一家名为某科技股份有限责任公司（以下简称“戊公司”）注册资金为5500万元，企业信用等级为A级。将注册资金不少于6000万元（含6000万元）和具有省交通运输厅信用管理系统信用等级AA信用等级企业作为并列条件设为资格条件刚好将这甲公司、乙公司纳入报名范围。笔者曾于2013年11月对全国具有公路交通工程专业承包通信、监控、收费综合系统工程资质的企业进行过统计，全国共有101家该资质企业，其中注册资金在6000万元以上的企业共有53家，其中主项资质为该资质的企业共16家，其他37家增项资质为该资质的企业多为央企或中直企业或以土建工程为主的大型施工企业，按照业内的习惯，这些企业往往没有兴趣参与本项目的投标；而该省交通运输厅2013年11月发布的公路施工企业信用评价情况公示表明，227家参与信用评价的企业中，7家具有公路交通工程专业承包通信、监控、收费综合系统工程资质，其中除丙公司、丁公司、戊公司外，另外4家省外企业3家信用等级为A级，1家为B级。显然，允许1500万元注册资金的丙公司参与投标，却让包括注册资金在5500万元的戊公司等企业没有投标资格，显然已经超出了该诚信体系评价制度设计的初衷。难怪乙公司直截了当地指出招标人为丙公司和丁公司量身定制了资格条件。

      笔者曾对该项目涉及的交通运输行业的其他三个省的诚信体系评价作过统计， 2010年1月19日，东部某省交通运输行业建设市场诚信信息系统信息公开企业名单中，全部347家企业，省内企业为157家，占总数的45.24%；2010年1月20日，西南某省交通运输建设市场信用管理系统企业名单中，全部606家企业，省内企业为185家，占总数的30.53%；据南部某省2008年度该行业建设从业单位信用评价结果，全部149家企业，省内企业46家，占总数的30.87%，相对于各省施工企业占全国数才百分之几来说，这个比例是很高的。同时，上述三省信用评价的从业单位中信用评价高的企业均以本省企业居多。信用评价与招标投标挂钩，当地企业尽享天时地利申报之优势，客观上造成当地企业和系统内、行业内企业享受更多这项措施带来的优惠，在一定程度上正在演变成一种地方、行业保护制度，特别是这种评价所予的优惠与处罚力度加大时，容易引发更大的不公，笔者曾于2010起指出过类似制度带来的问题。但是，3年过去了，类似现象还有愈演愈烈之势，本案引发异议与举报的一项重要原因也是由这种挂钩制度引发的，应当引起有关部门的重视。

      5、注册资金设置问题

      本工程最高投标限价为1861.3210万元，却对注册资金设置了6000万元的资格条件，显然，这一金额设置是过高的。相比之下，公路交通工程专业承包通信、监控、收费综合系统工程资质申报对注册资金的要求为不少于300万元；建筑智能化工程专业承包一级资质申报对注册资金的要求为不少于1000万元。另外，根据《建筑业企业资质等级标准》的相关规定，一般注册资金与可承担的业务的金额比例为1：5，如房屋建筑工程施工总承包一级、二级、三级企业可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的房屋建筑工程施工，环保工程专业二级、三级企业可承担单项合同金额不超过企业注册资本金5倍的环保工程施工。依据上述分析，笔者认为，将本项目潜在投标的的注册资金设置为不少于400或500万元是合适的，但鉴于建筑智能化工程专业承包一级资质申报的注册资金起点为1000万元，因此，如果设置该资质，不应再设置注册资金条件。

      6、业绩金额设置问题

      本工程最高投标限价为1861.3210万元，却对潜在投标人设置为近三年内独立成功完成过至少2个高速公路交通机电工程通信、监控、收费综合系统施工合同且不小于60公里及以上的业绩，每个合同金额不少于2500万元，累计完成不少于6000万元高速公路机电工程施工的业绩要求，显然，这一业绩范围有“牛头不对马嘴”之感，而业绩金额也存在设置过高的问题，这种要求投标人已完业绩合同金额比招标项目估算价高的做法实践也很普遍，本案1861.3210万与单项2500万、总额6000万元的业绩要求确实有些过分，在我们目前的相关规定中，没有相关的限制性规定，但是，从扶持中小企业发展、从企业从小到大的正常发展历程来说，笔者认为，已完业绩合同金额比招标项目估算价低才更符合基本逻辑，但低多少的问题，我认为世界银行的做法借得我们借鉴，其最新发布的《世界银行贷款土建工程国内竞争性招标采购招标文件》（2012年3月版FIDIC合同条件）、《世界银行贷款小合同土建工程标准招标文件》（2012年12月版非FIDIC合同条件）、《世界银行贷款标准资格预审文件》（2011年9月版）进一步降低了投标人的业绩经验要求，允许单标段业绩合同价/招标项目标段合同估值>0.8，允许已完工多标段业绩合计合同价/招标项目标段合同估值>1，以本案项目估算价1861.3210万元为例，即允许投标人已完业绩单一合同价大于1500万元即可，或允许两项已完业绩（比如一项合同价为700万元另一项合同价为800万元）的组合，或允许三项已完业绩（比如两项合同价为500万元另一项合同价为300万元）的组合。

      7、招标文件澄清或修改时限问题

      本工程开始发售招标文件的开始时间为12月2日，招标文件澄清或修改（1号和2号补遗书）分别为12月13日和12月16日，投标截止时间为12月23日，一些读者会认为，上述时限违背了《招标投标法实施条例》第二十一条关于“澄清或者修改的内容可能影响投标文件编制的，招标人应当在投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取招标文件的潜在投标人，否则，招标人应当顺延提交投标文件的截止时间”的规定。笔者认为，《招标投标法》第二十四条规定：招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。根据上述分析，笔者认为，本项目不属于依法必须进行招标的项目，在投标人编制投标文件所需要的合理时间上，法律并没有限制性规定，况且，本案补遗书发布后，并没有投标人对时限问题提出异议，因此笔者认为该时限不存在问题。

      8、中标公示问题

      笔者注意到，本项目中标公示仅仅公示了丙公司为中标人，并没有公示其他中标候选人，一些读者可能会认为该公示存在问题。笔者认为， 《招标投标法实施条例》 第五十四条第一款规定：依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。笔者认为，本项目不属于依法必须进行招标的项目，在中标公示上，也不存在问题。

1. 结语

      本文介绍了因资格条件设置问题引发的对一起信息化建设项目视频会议系统工程的异议和投诉的案例的基本情况，分析了本项目是否属于依法必须进行招标的项目、本项目是否应当适用《招标投标法》、资质条件设置、诚信体系建设、注册资金设置、业绩金额设置、招标文件澄清或修改时限、中标公示等8个方面的问题，希望对业内有所借鉴并能引发行业人士的共同思考。

    （信息来源：北京市建设工程招投标协会）