【背景介绍】

      某写字楼工程施工招标，项目审批部门核准的招标方式为“公开招标”，招标组织形式为“委托招标”，该项目采用资格预审。2012年3月1日发布了资格预审公告，主要内容为：

      1.本工程的建筑面积为50000平方米、施工合同估算价为3亿元；

      2.投标人须具备的资格条件：

     （1）房屋建筑工程施工总承包一级（含）以上资质且注册资本金不少于6000万元；

     （2）拟派项目负责人具备建筑工程专业一级注册建造师资格且具有《项目负责人安全生产考核合格证书》；

     （3）近三年（2009年1月1日至2011年12月31日）具有已完成的单体建筑面积在5万平方米（含）以上的公共建筑工程的类似工程业绩；

     （4）报名时间为2012年3月1日至3月5日；

     （5）资格预审文件的获取时间为2012年3月8日至3月12日（9时至17时）。

      报名截止时共有20家潜在投标人报名。招标人认为潜在投标人数量比预想的要多，为了保证招标质量，拟提高潜在投标人的注册资本金金额和类似工程业绩的数量。招标代理机构随即按照招标人的要求修改并发出了资格预审文件。

      2012年3月8日上午9时开始向潜在投标人发售资格预审文件，截止到3月12日17时，20家潜在投标人均购买了资格预审文件。

      潜在投标人A于2012年3月12日获取了该项目的资格预审文件，发现了资格预审文件中的内容与资格预审公告有如下不一致：

     （1）注册资本金不少于8000万元；

     （2）近三年（2009年3月1日至2012年2月29日）已完成不少于5项单体建筑面积在5万平方米（含）以上的公共建筑工程的类似工程业绩。

      潜在投标人A于当日向招标人提出异议，要求招标人就资格预审文件和资格预审公告中的主要内容为什么不一致的问题给予答复。

      招标人收到异议后于当日向A答复，答复的内容为：由于本项目与2011年底与招标代理机构签订了委托招标代理合同，招标代理机构即着手编制本项目资格预审文件（含资格预审公告）。招标代理机构应该按照招标实际工作时间修改相关内容，但由于其工作疏忽未加修改直接发布了资格预审公告。我公司发现问题后，及时予以纠正。因此近三年的定义由2009年1月1日至2011年12月31日调整为2009年3月1日至2012年2月29日。

      招标人于2013年3月20日完成了该项目资格预审工作并于当日向所有递交资格预审申请文件的潜在投标人发出了资格预审结果通知书。潜在投标人A未通过资格预审并于2013年3月21日向行政监督部门提出了投诉，投诉事项为招标人编制的资格预审文件与资格预审公告不一致，违反了《招标投标法实施条例》第二十三条的规定，主张重新招标。行政监督部门受理该投诉后进行了调查、取证，于4月9日责令招标人重新招标。招标人不但损失了40天时间，而且给自身和投标人均带来了损失、浪费了社会资源。

【问题与分析】

      一、资格预审文件能否修改资格预审公告中的实质性内容？

     （一）《招标投标法实施条例》第十五条规定：“公开招标的项目，应当依照招标投标法和本条例的规定发布招标公告、编制招标文件。招标人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格审查的，应当发布资格预审公告、编制资格预审文件。”

     《合同法》第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”

     《标准施工资格预审文件》将资格预审公告列为资格预审文件的组成部分。

      现阶段，资格预审公告先于资格预审文件其他组成部分发布，而其他组成部分是对资格预审公告的细化和补充，因此，不能够修改资格预审公告中载明的实质性内容。

     （二）本案中，资格预审公告发布后，招标人因为已报名的潜在投标人数量比预想的多而随意修改公告中的内容，违反了“公开性”原则。

      《招标投标法实施条例》第二十三条规定：“招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。”根据上述规定，这种做法将影响资格预审结果，依法应当重新招标，由此将增加招标工作时间和费用成本。

      二、疑问、异议与投诉

     （一）与疑问、异议与投诉有关的法律法规

     《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委第30号令）第三十三条规定：“对于潜在投标人在阅读招标文件和现场踏勘中提出的疑问，招标人可以书面形式或召开投标预备会的方式解答，但需同时将解答以书面方式通知所有购买招标文件的潜在投标人。该解答的内容为招标文件的组成部分。”

     《招标投标法实施条例》第二十一条规定：“招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的，招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人；不足3日或者15日的，招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。”

     《招标投标法实施条例》第二十二条规定：“潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。”

     《招标投标法实施条例》第四十四条规定：“招标人应当按照招标文件规定的时间、地点开标。 投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标。投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。”

     《招标投标法实施条例》第五十四条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。”

     《招标投标法实施条例》第六十条规定：“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内。”

      《招标投标法实施条例》第七十七条规定：“投标人或者其他利害关系人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”

     《招标投标法》第六十五条规定：“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”

     《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》（七部委第11号令）第七条规定：“投诉人投诉时，应当提交投诉书。投诉书应当包括下列内容：

     （1）投诉人的名称、地址及有效联系方式；

     （2）被投诉人的名称、地址及有效联系方式；

      （3）投诉事项的基本事实；

     （4）相关请求及主张；

     （5）有效线索和相关证明材料。

      对招标投标法实施条例规定应当先提出异议的事项进行投诉的，应当附提出异议的证明文件。已向有关行政监督部门投诉的，应当一并说明。

      投诉人是法人的，投诉书必须由其法定代表人或者授权委托代表签字并盖章；其他组织或者个人投诉的，投诉书必须由其主要负责人或者投诉人本人签字，并附有有效身份证明复印件。

      投诉书有关材料是外文的，投诉人应当同时提供其中文译本。”

      （二）如何理解疑问、异议及其他利害关系人

      疑问：主要是关于资格预审文件和招标文件中可能存在的遗漏、错误、含义不清甚至相互矛盾等问题。疑问应当在资格预审文件和招标文件规定的时间之前提出。疑问及其回复应当以书面形式通知所有购买资格预审文件或者招标文件的潜在投标人，以保证潜在投标人同等获得投标所需的信息。

     异议：主要是针对资格预审文件和招标文件可能存在限制或排斥潜在投标人、对潜在投标人实行歧视待遇、可能损害潜在投标人合法权益等违反法律法规规定和“公开、公平、公证”原则的问题。异议应当在规定的时间前提出，以便招标人及时纠正，防止损失扩大。招标人对异议的答复构成对资格预审文件或者招标文件澄清或者修改的，应当按照《招标投标法实施条例》第二十一条的规定办理。

     其他利害关系人：是指投标人以外的，与招标项目或者招标人活动有直接或者间接利益关系的法人、其他组织和自然人。主要有：

     1.有意参加资格预审或者投标的潜在投标人。在资格预审公告或者招标公告存在排斥潜在投标人等情况，致使其不能参加投标时，其合法权益即受到侵害，是招标投标活动的利害关系人；

     2.在市场条件下，只要符合招标文件规定，投标人为控制投标风险，在准备投标文件时可能采用订立附条件生效协议的方式与符合招标项目要求的特定分包人和供应商绑定投标，这些分包人和供应商和投标人有共同的利益，与招标投标活动存在利害关系；

     3.投标人的项目负责人一般是投标工作的组织者，其个人付出相对较大，中标与否与其个人职业发展等存在相对较大关系，也是招标投标活动的利害关系人。

     （三）关于招标过程中四个事项的投诉应当先提出异议

      根据《招标投标法实施条例》第二十二条、四十四条、五十四条的规定，关于资格预审文件、招标文件、开标、评标结果等四个事项的投诉，投标人或其他利害关系人应当首先提出异议，而提出异议的主体、答复时限有所不同。

     （四）分析

      本案中，对资格预审文件的异议，招标人应当自收到异议起3日内作出答复，答复前应当暂停招标投标活动。针对潜在投标人提出的异议，招标人必须尽快进行核实，采取必要措施给予纠正并回复异议人。

      为保障异议人的合法权益和招标项目的实施进度，招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复，一是要求招标人在规定时限内答复，但对答复质量未作要求。二是未对异议和答复的形式进行统一要求。三是招标人对异议的答复构成资格预审文件或招标文件澄清或者修改的，招标人应当按照《招标投标法实施条例》第二十一条规定办理。

      如果异议人所反映的问题确实存在又不及时纠正，将可能导致不可逆转的后果，因此招标人必须尽快进行核实，采取必要措施给予纠正并回复异议人。异议人不满意的，可以根据《招标投标法实施条例》第六十条规定向行政监督部门提出投诉以维护自己的合法权益。

      本案中潜在投标人在获取资格预审文件后向招标人提出异议，招标人应尽快对异议进行核实并予以重视，对投标人的异议进行全面答复。发现异议问题确实存在的，应及时采取纠正措施，即应向已经获取资格预审文件的潜在投标人发出澄清或者修改文件。本案中，由于招标人对异议的重视程度不够，未对潜在投标人提出的异议进行全面的答复，从而导致本工程招标出现了不可逆转的后果。

      需要注意的是：针对潜在投标人或者投标人提出的疑问或异议，招标人应当认真对待。逾期提出的疑问和异议，如果问题确实存在，招标人也应当认真对待，依法及时纠正存在的问题。

（信息来源：北京市建设工程招投标协会）