【背景介绍】

      某项目施工招标，招标文件使用《标准施工招标文件》，合同主要条款专用部分，主要内容摘录如下：

      一、原通用条款“1.10.1 在施工场地发掘的所有文物、古迹以及具有地质研究或考古价值的其他遗迹、化石、钱币或物品属于国家所有。一旦发现上述文物，承包人应采取有效合理的保护措施，防止任何人员移动或损坏上述物品，并立即报告当地文物行政部门，同时通知监理人。发包人、监理人和承包人应按文物行政部门要求采取妥善保护措施，由此导致费用增加和（或）工期延误由发包人承担。”不适用；

      调整为：

      1.10.1 在施工场地发掘的所有文物、古迹以及具有地质研究或考古价值的其他遗迹、化石、钱币或物品属于国家所有。一旦发现上述文物，承包人应采取有效合理的保护措施，防止任何人员移动或损坏上述物品，并立即报告当地文物行政部门，同时通知监理人。发包人、监理人和承包人应按文物行政部门要求采取妥善保护措施，由此导致费用增加和（或）工期延误由承包人在报价中自行考虑。

      二、删除原通用条款的“4.1.7 避免施工对公众与他人的利益造成损害承包人在进行合同约定的各项工作时，不得侵害发包人与他人使用公用道路、水源、市政管网等公共设施的权利，避免对邻近的公共设施产生干扰。承包人占用或使用他人的施工场地，影响他人作业或生活的，应承担相应责任。”；并增加以下内容：

      4.1.7承包人须采取适当的措施，尽全力去降低施工过程中产生的不可避免的施工扰民如噪声、空气污染、水污染、震动及强光等，及避免对以下事项产生不必要或不当的干扰：

      (a)公众的方便； 

      (b)所有道路及行人道的进入、使用和占用，不论它们是公共的或是发包人或其他人所有的；

      (c)邻近各类物业的使用。

      对因工程施工引起的不可避免的影响，承包人应当采取合理措施，并对施工场地周围的居民和公共进行协调并支付相应补偿，由此产生的费用视为已经包含在合同价款中。

      三、补充条款：合同签订后，承包商须在60天内，根据经雇主书面确认正式施工图纸目录，完成施工图纸重新计量并将计量完成的工程量上报建设单位，建设单位将于45天内与承包商进行核对并对合同中之暂定数量进行调整。如果双方确认一致之重计量工程量与合同清单内暂定数量差异较大，雇主将酌情考虑调整(增、减)工程款支付金额。如果双方重计量数量差异较大，业主有权对争议部分暂不进行支付。

      经过开标、评标，投标人A中标，招标人于2012年3月1日向中标人发出了中标通知书，中标价格为4500万元，中标工期为500日历天，计划开工时间2012年3月12日。在合同签订期间，招标人向投标人就施工合同的内容提出以下调整意见：

      1.合同工期由中标工期500日历天调整为400日历天；

      2.在招标文件的风险范围基础上又增加了装饰面（块）料；风险幅度由±3%调整为 ±6% 。

      3.承包人须提交履约保证担保，担保金额为合同金额的10%；

      4.增加违约条款：承包人项目负责人无合理原因未抵达施工现场的，罚款5000元/次；

      5.电梯工程由暂估价的专业分包工程调整为发包人发包专业工程。

     中标人起初不同意招标人的修改意见，要求招标人按照招标文件和中标文件签订合同，但招标人迟迟不签订合同，中标人与招标人沟通多次无果。最后，招标人向中标人提出如果不按照修改意见签订合同，将取消其中标资格。中标人最终从整体利益出发，于4月10日按照招标人的调整意见与招标人订立了施工合同。

     4月11日发承包双方持合同和相关资料前往行政监督部门备案合同。行政监督部门发现了合同中的工期、风险范围、保证担保、违约条款、承包范围等实证性内容，均背离了招标文件和中标人的投标文件，决定不予备案。招标人就此不理解，认为合同中的各项条款都是经合同双方协商后签订的，是合同双方真实意思的表达，应该予以备案。

      就合同备案事宜招标人反复与行政监督部门沟通，行政监督部门坚持不予备案，并责令合同双方必须按照招标文件和中标人的投标文件的内容签订合同，不得修改任何实质性内容。

     4月30日，招标人与中标人按照招标文件和中标人的投标文件的内容修改并签订了合同，5月4日行政监督部门予以备案。5月11日招标人获取了《建设工程施工许可证》，此项目实际开工比计划开工延迟2个月，耽误了工程整体进度      。

      【问题与分析】

      一、合同条款不合法

     《房屋建筑和市政工程标准施工招标文件》中的合同条款，由《通用合同条款》与《专用合同条款》组成。

      其中《通用合同条款》，是按照国内工程建设有关法律、法规、规程确立的工程建设项目施工管理模式，参考FIDIC有关内容，对发包人、承包人的责任进行恰当的划分，在材料和设备、工程质量、计量、变更、违约责任等方面，对双方当事人权利、义务、责任作了相对具体、集中和具有操作性的规定，未明确责任、减少合同纠纷提供了条件。其核心在于，充分考虑了国际工程建设项目施工管理模式与国内工程建设法律体系，具有较高的可操作性，如《通用合同条款》设置了以下几个主要的合同管理程序，包括工程进度控制程序、暂停施工程序、隐蔽部位覆盖监察程序、变更程序、工程进度付款及修正程序、竣工结算程序、竣工验收程序、最终结清程序、争议解决程序。

      由于具体工程建设项目的实际情况千差万别，《通用合同条款》不可能适用于所有工程建设项目，特别是“变更的范围和内容”、“变更估价原则”、“物价波动引起的价格调整”、“计量”、“工程进度付款”等内容，正因为如此，招标人在使用《房屋建筑和市政工程标准施工招标文件》时，可以在《专业合同条款》部分结合具体工程的特点和要求，对《通用合同条款》进行必要的修改和补充。

      但是，这种修改和补充，应当满足以下要求：

     （一）修改和补充，是建立在对《通用合同条款》充分理解的基础上进行的，招标人出于管理需要或者其他原因，对《通用合同条款》进行整段删除、替换时，不能导致原有的合同管理程序出现中断或降低了合同的可执行力，如案例中“对施工场地发掘的所有文物、古迹以及具有地质研究或考古价值的其他遗迹、化石、钱币或物品进行保护而产生的费用由承包人自行考虑”及“自行考虑施工扰民费用”的要求，事实上不论发包人还是承包人，永远无法对此类不可预见的风险进行考虑，其导致的结果，不外乎承包人需要通过降低工程质量来弥补其在费用及工程进度上遭受的损失；

     （二）招标人在根据项目具体情况，对《通用合同条款》进行补充和修改时，首先是不能与《通用合同条款》的强制性内容相抵触，其次是补充和修改的内容不能违反法律、行政法规的强制性规定。特别是现阶段，在招标投标过程中，招标人占据绝对的优势，因此，招标人更不能通过对《通用合同条款》的补充和修改，强制性的将本应由招标人承担的责任或风险转嫁给投标人。

      二、合同签订和备案工作时限不合法

      《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”

      《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部令第89号）第四十七条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。中标人不与招标人订立合同的，投标保证金不予退还并取消其中标资格，给招标人造成的损失超过投标保证金数额，应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。招标人无正当理由不与中标人签订合同，给中标人造成损失的，招标人应当给予赔偿。”

      《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法（试行）》（京建法[2008]138号）第十九条规定：“发包人应当自施工合同订立之日起七日内按规定到市或者区县建委办理施工合同备案。施工中标通知书发出后，应当在30日内签订合同。发包人应当自施工合同订立之日起7日内完成备案工作。”

      本案中招标人于2012年3月1日向中标人发出了中标通知书，4月10日签订合同，超过了30天，违背了《招标投标法》第四十六条的规定。

     三、合同背离招标文件和中标人的投标文件中的实质性内容

     （一）合同不得背离招标文件和中标人的投标文件中实质性内容

    《招标投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”

     本案中，招标人向投标人提出的调整意见涉及到工期、风险范围、保证担保、违约条款、承包范围等实质性内容，均背离了招标文件和中标人的投标文件。违反了《招标投标法实施条例》第五十七条规定。

     招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。其目的是为了保证招投标结果能够落到实处，防止整个招标活动流于形式；防止招标人或投标人迫使对方在合同价格等实质性条款上作出让步，或者招标人于中标人串通影响公平竞争，损害国家利益和社会公共利益。此条款包括两层含义：

     1.招标人和中标人订立的合同的主要条款，包括合同标的、价款、质量、履行期限等实质内容，应当与招标文件和中标人的投标文件一致。

      2.招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件签订合同后，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

     （二）相关法律责任

     《招标投标法实施条例》第七十五条规定：“招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。”

      中标通知书发出后，招标人与中标人不签订合同，或者不按照规定签订合同，都将使招标失去意义。《招标投标法实施条例》第五十七条赋予招标人和中标人依法签订书面合同的义务。不履行该义务的，按照《招标投标法实施条例》第七十三、七十四、七十五条规定承担法律责任。

      1.《招标投标法实施条例》第七十五条规定的违法行为

     （1）招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。

      招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，将使招标投标活动失去意义。

     （2）合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致。

      虽然招标人与中标人按照招标文件和中标人的投标文件签订合同，但合同的标的、价款、质量、履行期限、双方的权利义务等主要条款与招标文件、中标人投标文件内容不一致，将使整个招标活动流于形式。

     （3）招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议。

     尽管招标人于中标人严格按照在招标文件和中标人的投标文件签订了合同，但在合同之外再签订背离合同实质性内容的其他协议，即签订了“阴阳合同”，其结果也会使招投标活动徒具形式。

      2.《招标投标法实施条例》第七十五条规定的法律责任

     （1）责令改正

      对于有本条规定违法行为的招标人，有关行政监督部门应当责令在一定期限内予以改正，即严格按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。

     （2）罚款

     行政监督部门可以根据违法情节的轻重、影响大小等因素决定处以罚款，罚款额度为中标金额5‰以上10‰以下。行为人主动纠正违法行为并消除因此造成的不良后果，或违法行为轻微的，可不处罚款。

（信息来源：北京市招投标协会）