作者：张世星 系北京市营建律师事务所律师

基本案情

      2002年，申请人某施工单位与被申请人某销售商签订展厅基础土建工程施工合同，合同采用固定价格一次包死方式，总价为34万元。施工中，被申请人又将展厅装修、电器安装、室外雨污水等附属工程以口头委托方式交由申请人施工，并就该部分合同外工程项目预支工程款190余万元。整个工程竣工后，申请人依据施工合同争议解决条款提请仲裁，要求被申请人支付剩余工程款项及逾期付款的利息总计200余万元。

      工程造价鉴定愈来愈成为建设工程纠纷的举证手段

     随着我国建筑行业的迅猛发展，随之出现纠纷、诉讼也就不可避免，工程造价往往是建设工程合同当事人经常发生争议的问题。在本案中，双方亦就价款争议内容提出了造价鉴定的申请。仲裁机构根据双方申请，就工程造价这一专门性问题委托专业性鉴定机构进行造价鉴定，由此启动了建设工程造价的司法鉴定程序。

      首先，工程造价的鉴定确认应当遵循当事人约定优先原则

      建设工程施工合同是双方当事人真实意思的体现，根据《合同法》的自愿与诚实信用原则，只要当事人的约定不违反国家法律、法规的强制性规定，不管双方签订的合同或具体条款是否合理，审判机关在处理案件时都应该充分尊重当事人的意思自治，鉴定机关的鉴定工作同样也不能脱离合同的约定内容。本案双方当事人签订的施工合同对施工范围做了明确约定：展厅基础土建工程，工程总价款约定为34万元，并注明工程根据设计一次性包死。申请人仲裁主张支付的工程款项中包括了合同内施工内容工程量增加和合同外展厅装修、电器安装、室外雨污水等附属工程等的价款，申请人就合同约定施工内容工程量增加提供了由被申请人签认的现场变更、恰商作为证据。由于双方施工合同约定固定价款一次性包死方式，即便认定合同约定的展厅基础土建工程发生设计变更、恰商而导致申请人工程量的增加，被申请人的设计变更、洽商也仅是对原合同内工程内容变动确认，而没有改变双方合同约定的固定价款，即包死价34万元，一次性包死计价的方式没有发生变化，在双方之间仍具有约束力。依照最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》（以下简称《解释》）第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”；在本案中，双方在合同约定工程价款采用固定价格方式，因此合同工程的结算仍应按照固定价的方式进行。同时《解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。” 因此，申请人提出对合同内工程量增加部分进行造价鉴定没有法律依据的，此部分应按照双方合同约定条款进行结算而不能列入造价鉴定的范畴。因此，合同约定的工程造价确认不能因一方的鉴定申请而被否定，遵从约定是鉴定工作的首要原则，贯穿于鉴定工作的始终的。遵从约定也是对双方订立合同的全面、正当履行，能够切实保障当事人的合法权益。

    其次，工程造价的鉴定确认在没有约定的情况下，按照法定原则
    本案中，被申请人口头委托申请人对合同外展厅装修、电器安装、室外雨污水等附属工程进行了施工，并向申请人预支了该部分款项190万元。依据《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充。不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”申请人当庭提供了此部分合同外工程的概算书、预算书和核实价清单，以此证明双方对上述工程进行了结算。但该部分工程价格只有申请人签字或盖章，并无被申请人签字或盖章。在被申请人方对其真实性不予确认的情况下，仲裁庭认定该证据不是对合同外工程结算价款双方确认一致的表示，不是对合同外工程的补充协议，更不能以此作为确定工程价款的依据。依据《合同法》第62条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依据本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地市场价格履行。”申请人、被申请人对本案合同外展厅装修、电器安装、室外雨污水等附属工程的价款没有做出具体明确约定，事后也没有签订补充协议或进行结算工作，双方由此而产生价款争议，依据《解释》第二十三条：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”因此，本案造价争议的鉴定范围仅限于合同外展厅装修、电器安装、室外雨污水等附属工程。鉴定机构进行工程造价鉴定时在确定申请人合同外工程具体施工项目的基础上，按照《合同法》第62条价款的规定，依据订立合同时，即合同外工程开工之时，以工程施工行为地即工程所在地作为合同履行地，按照“当时当地”的定额、市场价格信息及相关工程造价管理文件对此部分合同外工程进行造价鉴定。    

     再次，确定造价鉴定的具体施工项目同样依据客观事实及相关证据，只有这样才能得出正确的鉴定意见。鉴定过程中，鉴定资料的提供亦至关重要。本案中，被申请人委托申请人进行合同外工程的施工没有任何书面协议，双方未能向鉴定机构提供任何设计图纸。申请人除提交了单方形成的概算书、预算书和核实价清单，另行提交了此部分内容的少量变更、洽商，但变更、洽商中没有具体工程量内容，施工部位亦不明晰，同时受工程隐蔽及现场拆改影响，这些都给本案鉴定工作增加了相当大难度。

     庭审中，被申请人承认口头委托申请人对合同外工程施工，为此预支了工程款190余万元（不含合同固定价34万元），按照《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。” 由此，可以认定申请人受被申请人委托对合同外工程进行施工这一基本事实是客观存在的，而对于被申请人对合同外工程中哪些具体项目进行了施工仍须根据客观事实及相关证据来确认，因此，工程施工过程中形成的施工资料就成为工程鉴定的重要依据。本案中，鉴定机构根据施工合同、恰商变更、双方质证意见（自认和互认），同时结合现场踏勘的基础上，完成了鉴定工作并出具了《鉴定报告》，为便于仲裁机构案件的审理，依据双方主张将鉴定价款区分为争议和无争议部分，明析争点的存在。仲裁机构通过对鉴定材料及鉴定结论的综合审查、判断、推理，对证据证明的法律事实做出判断，结合双方举证责任作出了仲裁裁决，部分支持了申请人的支付合同外工程款的主张，裁决作出后，双方均无异议。

（信息来源：北京市建设工程招投标协会）